Nullité d’une cession de parts sociales pour vileté du prix : la contrepartie par-delà la cause
26 juillet 2018
Pouvoir et responsabilité du gérant de SARL démissionnaire
26 juillet 2018

Fixité de l’ordre du jour d’une assemblée de SARL : quand nécessité rime, hélas, avec excès

RTD Com. 2018 p.383
Fixité de l’ordre du jour d’une assemblée de SARL : quand nécessité rime, hélas, avec excès
(Com. 14 févr. 2018, n° 15-16.525, F-P+B, D. 2018. 416)
Arnaud Lecourt, Maître de conférences HDR à l’Université de Pau et des Pays de l’Adour, Directeur de l’Institut d’études judiciaires, Directeur de l’Unité de droit des affaires (UDA/CRAJ, EA 1929)
Des contentieux qui, en apparence, ne semblent guère présenter d’importance, se révèlent parfois, en pratique, les plus féconds en discussion… et en tergiversations. La Cour de cassation vient ainsi souffler le chaud et le froid en matière d’ordre du jour de SARL, en désarçonnant parfois le commentateur devant ses prises de position tantôt libérales, tantôt d’une extrême rectitude, sans que l’on saisisse parfaitement les lignes de force qui animent son raisonnement.

Le gérant d’une SARL convoque une assemblée aux fins de statuer sur la nomination d’un commissaire aux comptes titulaire et de son suppléant. Le nom du commissaire aux comptes titulaire était expressément indiqué à l’ordre du jour et sa candidature était annexée à la convocation. Lors de l’assemblée, cette résolution fut rejetée, notamment par le vote de l’associé majoritaire. Ce dernier, au cours de la même assemblée, met au vote une résolution proposant la nomination d’un autre commissaire aux comptes, et de son suppléant, résolution qui, cette fois-ci, fut adoptée. Le gérant de la SARL et d’autres associés contestent la validité de cette nomination. Une nouvelle assemblée est convoquée, qui désigne le commissaire aux comptes dont la nomination était initialement proposée. L’associé majoritaire agit en justice pour demander la nullité de cette délibération et pour que soit ordonnée la publication de la nomination du commissaire aux comptes proposé et choisi en cours de séance lors de la première assemblée. Les juges du fond accueillent la demande de l’associé majoritaire aux motifs que les associés demeurent libres de voter la nomination d’un commissaire aux comptes différent de celui inscrit à l’ordre du jour, « les pouvoirs d’une assemblée ne se limitant pas à l’approbation ou au rejet des résolutions proposées mais s’étendant à leur modification ».

La Cour de cassation casse et annule, en toutes ses dispositions, l’arrêt d’appel. Dans un attendu ramassé, elle affirme, au visa des articles L. 223-27 et R. 223-20 du code de commerce, « qu’en statuant ainsi, alors qu’est nouvelle une résolution proposant la nomination d’un commissaire aux comptes et d’un suppléant autres que ceux figurant dans la résolution adressée avec l’ordre du jour tendant aux mêmes fins de désignation et qu’est par suite irrégulière la délibération de l’assemblée générale sur cette seconde résolution, la cour d’appel a violé les textes susvisés ».

À la différence du droit de la SA, le droit applicable à la SARL ne tient pas l’ordre du jour en grande considération. Tout au plus l’article R. 223-20, alinéa 1er, du code de commerce précise-t-il que la lettre recommandée de convocation à l’assemblée doit l’indiquer quand l’alinéa 4 du même article précise que « sous réserve des questions diverses, qui ne doivent présenter qu’une minime importance, les questions inscrites à l’ordre du jour sont libellées de telle sorte que leur contenu et leur portée apparaissent clairement, sans qu’il y ait lieu de se reporter à d’autres documents ». Ce texte réglementaire, et sa réplique à l’article R. 225-66, alinéa 2, du code de commerce applicable à la SA, viennent en effet compléter des dispositions légales de portées bien différentes. Alors que l’article L. 225-105, alinéa 3, du code de commerce indique très clairement pour la SA que « l’assemblée ne peut délibérer sur une question qui n’est pas inscrite à l’ordre du jour », le droit applicable à la SARL est beaucoup plus discret sur la question, l’article L. 223-27 du code de commerce se bornant à préciser, en partie depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2017-747 du 4 mai 2017(1), d’une part, à l’alinéa 5, qu’« un ou plusieurs associés détenant le vingtième des parts sociales ont la faculté de faire inscrire à l’ordre du jour de l’assemblée des points ou projets de résolution qui sont portés à la connaissance des autres associés » et, d’autre part, à l’alinéa 7, que « tout associé peut demander en justice la désignation d’un mandataire chargé de convoquer l’assemblée et de fixer son ordre du jour ».

Dans ce contexte, on pouvait espérer que la Cour de cassation ne transpose pas avec la même sévérité sa jurisprudence drastique, sinon parfois radicalement gênante, à la SARL. Espoir déçu.

Par l’arrêt rapporté, la Cour de cassation transpose à la SARL le principe bien connu d’intangibilité de l’ordre du jour(2). C’est cet ordre qui fixe le périmètre des délibérations des assemblées générales et qui, corrélativement, interdit qu’une délibération puisse y être ajoutée ou en être retranchée. Une fois fixé, et sauf exception tenant pour l’essentiel à la pratique des incidents de séance, l’ordre du jour est une sphère parfaitement étanche. Cette transposition n’est pas, en elle-même, critiquable. Elle peut sans doute se revendiquer d’un certain nombre de justifications dont la plus décisive nous semble cependant tenir au but que la loi assigne à l’ordre du jour. Cet instrument est en effet conçu comme l’un des – nombreux – vecteurs de l’information des associés, peu important le groupement. C’est par son truchement que les associés pourront, ultérieurement, en assemblée, exprimer leur vote de la manière la plus éclairée possible, instruits qu’ils auront été par la précision des résolutions inscrites à cet ordre. Si l’ordre du jour ne devait être qu’indicatif, la vie sociale prendrait un tour exagérément hasardeux. D’une part, les associés pourraient être soumis au bon vouloir des majoritaires ou de la direction qui aurait alors tout le loisir de le compléter, en séance même, de questions d’importance cruciale, sans qu’ils n’aient eu la possibilité ne serait-ce que d’y réfléchir(3). D’autre part, en sens contraire, la direction aurait tout le loisir de retrancher de l’ordre du jour, en séance toujours, des questions embarrassantes pour les soustraire à l’examen des associés si le vote devait tourner en sa défaveur. En somme, l’intangibilité de l’ordre du jour doit être conçue comme un des outils nécessaires de l’expression démocratique dans les sociétés.

Mais nécessité ne doit pas rimer avec excès. Or, nous pensons que l’application qui est faite de ce principe dans la SA et dans la SARL est clairement excessive. Pire, elle nous paraît en décalage avec les attentes mêmes des associés, et crée au demeurant un risque juridique tout à fait regrettable.

Si la transposition à la SARL du principe d’intangibilité de l’ordre du jour, redisons-le, n’est pas en elle-même critiquable, si l’on peut même affirmer qu’elle est souhaitable, l’application qui en est faite au cas d’espèce ne convainc pas. L’ordre du jour indiquait très clairement que serait discutée la nomination du commissaire aux comptes. Le fait que ce commissaire finalement nommé ne corresponde pas à celui mentionné à l’ordre du jour suffisait à faire considérer à la Cour de cassation que la résolution était nouvelle et, en tant que telle, portait atteinte à l’intangibilité de l’ordre du jour.

On sait que l’intangibilité de l’ordre du jour souffre de limites relativement circonscrites. D’une part, elle ne fait pas obstacle à la pratique des incidents de séances, qui permet de révoquer sur le champ un dirigeant, en assemblée, et de nommer son successeur sans que cette résolution n’ait à être mentionnée à l’ordre du jour. Légalement prévue dans la SA (C. com., art. L. 225-105, al. 3), cette pratique est d’application purement prétorienne dans la SARL où son exercice est plus cantonné. En effet, la plupart du temps, le juge exige que la révocation ainsi provoquée se rattache par un lien quelconque à l’ordre du jour, mais il reste finalement relativement compréhensif(4). En revanche, la rubrique « questions diverses » ne peut servir de voie dérivative. Il n’est permis que d’y aborder des questions d’importance minime, ce que ne saurait être une révocation entraînant un changement de direction de la structure. Mais, d’autre part, le juge n’est pas insensible aux rattachements indirects. Une question pourrait ainsi être abordée en cours d’assemblée bien que non inscrite à l’ordre du jour si son examen découle suffisamment, par un lien accessoire, de cause à effet notamment, de résolutions qui, elles, sont expressément mentionnées à l’ordre du jour. Ainsi que l’avait souligné la Cour de cassation, une question non inscrite à l’ordre du jour peut être examinée si elle est la conséquence directe d’une question mentionnée à l’ordre du jour et qu’elle n’offre pas de discuter sur des éléments nouveaux(5).

Rapportée à l’arrêt sous examen, cette approche du problème paraissait opportune et respectueuse des intérêts de tous, de la société comme de ses membres. S’agissant de la désignation d’un commissaire aux comptes, il ne nous paraît pas impensable de retenir cette approche compréhensive de la notion de résolution nouvelle. En effet, lorsque l’associé majoritaire propose la nomination d’un nouveau commissaire aux comptes, après rejet de la candidature du premier proposé, le contexte de la résolution est bien identique : la résolution vise toujours à désigner un commissaire aux comptes, peu important finalement sa personne. On peut naturellement considérer qu’une telle désignation n’est pas anodine et que la position drastique de la Cour se justifie par la bonne information des associés(6). Mais on peut aussi, nous semble-t-il, être d’un avis contraire. La nomination d’un commissaire aux comptes est certes un événement important, mais sans doute pas décisif pour la société. Quant au choix de la personne, il ne paraît pas non plus de nature à justifier une position si rigoureuse de la Cour. Le statut du commissaire aux comptes est à ce point drastique(7), les contrôles et la responsabilité qu’il assume comme la protection de son titre (C. com., art. L. 820-2) faisant l’objet d’une telle attention de la part du législateur que, finalement, ce soit tel commissaire plutôt que tel autre qui audite et certifie les comptes de la SARL ne change pas fondamentalement les choses. L’image d’honorabilité et le sérieux qui s’attachent nécessairement à cette profession rendent les commissaires, certes pas interchangeables, mais d’un niveau de compétence et d’exigence sans doute très équivalent. Enfin, si les associés déçus considéraient que cette contre-proposition relevait de l’abus, la voie de l’abus de majorité leur était encore ouverte contre l’associé dominant. Mais l’on peine à voir, là encore, en quoi le fait de nommer tel commissaire plutôt que tel autre, alors que sa mission est légale et d’intérêt général, puisse nuire à la minorité, être contraire à l’intérêt social et dans l’unique dessein de favoriser le majoritaire.

La Cour de cassation n’a pourtant pas opté pour cette approche. Elle a développé en matière de SARL la même vision rigoriste qu’en matière de SA. Que l’on se souvienne ici d’un arrêt qui avait largement dérouté la pratique par sa vision extrêmement sévère de l’ordre du jour. Dans cette espèce, la chambre commerciale de la Cour de cassation avait rejeté le pourvoi formé contre un arrêt de la cour d’appel d’Orléans du 3 février 2011 qui avait annulé les délibérations d’une AGE d’actionnaires d’une SA qui avait décidé d’une augmentation de capital réservée aux salariés sous divers motifs, dont celui tenant à ce que l’ordre du jour de l’assemblée ne précisait pas que cette augmentation de capital emportait suppression du droit préférentiel de souscription des actionnaires(8). Le motif retenu – défaut de mention expresse à l’ordre du jour de l’assemblée de la suppression du DPS – avait de quoi surprendre le juriste. En effet, dès lors que figure à l’ordre du jour d’une assemblée une augmentation de capital réservée aux salariés, cette augmentation implique nécessairement une renonciation des actionnaires à leur droit préférentiel de souscription. L’effet est mécanique. Le fait d’annuler une délibération au motif que, dans l’ordre du jour lui-même, ne figurait pas expressément la suppression du DPS pouvait déjà, à l’époque, sembler très largement excessif.

L’arrêt rapporté s’inscrit dans cette voie. Nous devons avouer qu’il s’agit, à notre sens, d’un chemin bien dangereux, particulièrement dans l’arrêt sous examen. Si les associés devaient ici nommer un commissaire aux comptes, c’est pour la simple raison que les seuils imposant sa nomination avaient été atteints(9). La réunion de l’assemblée ne procédait donc pas d’une volonté des associés de doter la personne morale d’un auditeur légal, mais d’une obligation à eux imposée par la loi. La finalité de l’assemblée litigieuse fut donc de mettre la SARL en conformité avec la loi, en raison du franchissement des seuils. Dès lors, il nous paraît totalement abusif de qualifier de « résolution nouvelle » la proposition du majoritaire de nommer des candidats différents de ceux dont la candidature avait été proposée lors de la convocation de l’assemblée, puisque cette seconde proposition était parfaitement conforme à la finalité expresse de la réunion des associés. Le parallèle avec l’incident de séance est éclairant. L’article L. 225-105, alinéa 3, du code de commerce autorise les actionnaires à révoquer un ou plusieurs administrateurs ou membres du conseil de surveillance et à procéder à leur remplacement pour la seule raison que la SA ne saurait fonctionner sans organes légaux dûment constitués. Or, en l’espèce, le dépassement des seuils légaux imposait la constitution de cet organe supra-social de contrôle(10). À défaut, la SARL fonctionnait dans l’illégalité. La proposition de nomination d’un autre commissaire aux comptes s’inférait donc nécessairement du rejet de la proposition initiale. Son caractère accessoire ne faisait guère de doute. En outre, ainsi qu’il a été souligné, « il semble bien acquis qu’il est parfaitement licite de se porter spontanément candidat lors de la composition, ou de la recomposition d’organes sociaux ; et rien n’interdit que ces candidatures spontanées soient portées ou soutenues par un ou plusieurs associés »(11).

Par ailleurs, l’arrêt rapporté cadre mal avec une décision à peine antérieure de la même chambre, aux termes de laquelle le juge avait fixé de sa propre autorité l’ordre du jour d’une assemblée de SARL dont le gérant avait été révoqué judiciairement pour cause légitime. À l’occasion de cette instance, les juges du fond avaient en effet inscrit à l’ordre du jour de l’assemblée la question du remplacement du gérant révoqué, en proposant comme nouveau gérant l’associé ayant provoqué la révocation. Le pourvoi des associés fut rejeté aux motifs que la cour d’appel n’avait pas excédé ses pouvoirs en fixant un tel ordre du jour dès lors que la révocation avait laissé la gérance vacante. De ce fait, les juges du fond ne s’étaient pas immiscés dans la gestion de la SARL et avaient respecté les pouvoirs des associés, qui demeuraient libres de leur vote(12). Il nous avait alors semblé que cet arrêt, loin de relancer le débat sur l’immixtion du juge dans le fonctionnement des sociétés, avait au contraire posé un regard plein de sagesse sur la question à lui soumise. Le contexte imposait au juge de fixer l’ordre du jour en proposant un gérant, faute de quoi la SARL était hors la loi comme n’ayant plus de représentant légal, en contravention des dispositions de l’article L. 223-18, alinéa 1er, du code de commerce. Mais cet ordre du jour avait alors été conçu comme suffisamment flexible pour éviter les situations de blocage et un formalisme excessif. La Cour avait pris soin de préciser que les juges du fond n’avaient fait que « proposer » un gérant nommément identifié, sans toutefois leur imposer « ce nom », les associés demeurant « libres » de voter et donc de désigner toute autre personne.

L’absence de parallélisme avec la solution de l’arrêt sous examen ne manque pas de trancher. Dans l’arrêt rapporté, il s’agissait tout autant de mettre la SARL en conformité avec la loi, afin d’éviter la vacance de l’organe supra social de contrôle. En prenant à revers ce raisonnement, la Cour de cassation vient enchâsser le régime de l’ordre du jour de SARL dans un carcan formaliste malvenu. Comme on pouvait le craindre à l’époque de l’arrêt du 25 septembre 2012, peut-être faudra-t-il bientôt inscrire à l’ordre du jour non seulement les résolutions à discuter mais encore toutes les décisions qui sont susceptibles de découler ou de s’induire directement de celles-ci…

Enfin, il est à noter que l’arrêt rapporté ne se prononce pas sur la sanction apportée à la violation de l’ordre du jour, qui se contente de viser « l’irrégularité » de la délibération. Le droit applicable à la SA résout la difficulté en apportant une nullité en réponse de cette violation (C. com., art. L. 225-121). Il n’existe rien de tel dans le droit applicable à la SARL, sauf à se reporter à la partie réglementaire du code de commerce. Là encore, la Cour rate une occasion de trancher un autre débat, qui consiste à se demander si la violation d’une disposition réglementaire – ici, l’article R. 223-20, alinéa 1er, du code de commerce – peut être sanctionnée par la voie de la nullité. L’assertion paraît bien délicate dans la mesure où la partie législative n’envisage rien sur la question de l’ordre du jour et donc ne prévoit elle-même aucune sanction spécifique. La violation de l’article R. 223-20 du code de commerce ne pourrait donc pas même être considérée comme portant atteinte à l’application d’une disposition légale(13).

Mots clés :
SOCIETE A RESPONSABILITE LIMITEE * Assemblée générale * Convocation * Ordre du jour * Commissaire aux comptes * Nomination
(1) Sur ce texte, v. A. Lecourt, RTD com. 2017. 619.

(2) V. déjà : Com. 25 avr. 1989, n° 87-15.208, Bull. Joly 1989. 531, note M. Jeantin ; V. égal., de manière indirecte : T. com. Paris, ord. réf., 26 avr. 1999, JCP E 1999, p. 1237, obs. A. Viandier et J.-J. Caussain ; JCP 1999. II. 10115, note J.-J. Daigre, qui précise qu’une fois l’ordre du jour arrêté, le juge des référés ne peut pas le modifier.

(3) Le droit applicable à la SAS en donne un exemple fulgurant. V. par ex. comme jugeant nulle la délibération adoptée dans une SAS sans mention à l’ordre du jour et ajoutant que l’adoption à l’unanimité ne fait pas disparaître le droit pour tout associé de faire annuler une résolution prise alors qu’il n’a pas été en mesure de voter en connaissance de cause : Limoges 28 mars 2012, Bull. Joly 2012. 623, note M. Germain et P.-L. Périn.

(4) La révocation peut ainsi être adoptée sur incident de séance lorsque l’ordre du jour comporte un point relatif à l’examen de l’activité de la SARL ou de ses perspectives de développement : Com. 29 juin 1993, n° 91-14.778, Rev. sociétés 1994. 63, note F. Pasqualini ; Bull. Joly 1993. 1142, note P. Le Cannu ; Dr. sociétés 1993, comm. 205, obs. H. Le Nabasque ; Paris 10 janv. 2006, Bull. Joly 2006. 597, note G. Baranger.

(5) Il est ainsi permis de discuter de la liquidation judiciaire d’une SARL si l’ordre du jour mentionne l’examen de la dissolution anticipée de la structure : Com. 25 avr. 1989, n° 87-15.208, Bull. Joly 1989. 531, note M. Jeantin. Ou encore lorsqu’est modifiée la valeur de l’actif net apporté à l’absorbante dans le cadre d’une fusion, dès lors que l’ordre du jour mentionnait « approbation du projet de fusion prévoyant la transmission universelle du patrimoine de la société au profit [de telle société] » : Com. 6 oct. 2015, n° 14-11.680, D. 2015. 2074 ; Rev. sociétés 2016. 159, note A. Reygrobellet ; Dr. sociétés 2015, comm. 212, obs. D. Gallois-Cochet.

(6) V. not. les obs. de C. Coupet ss Com. 14 févr. 2018, Dr. sociétés 2018, comm. 82 et de X. Delpech, sous le même arrêt, Dalloz actualité, 21 mars 2018.

(7) Aux incompatibilités générales et spéciales supportées s’ajoute un code de déontologie professionnelle.

(8) Com. 25 sept. 2012, n° 11-17.256, D. 2012. 2301, obs. A. Lienhard ; Rev. sociétés 2013. 158, note H. Le Nabasque ; Bull. Joly 2012. 847, note R. Mortier et 885, obs. G. Baranger ; Dr. sociétés 2013, comm. 5, note M. Roussille.

(9) En raison du dépassement de deux au moins des trois seuils suivants : 1 550 000 € de total du bilan, 3 100 000 € de chiffres d’affaires HT, 50 salariés (C. com., art. L. 223-35, al. 2 et R. 221-5).

(10) T. com. Paris 9 mai 1969, Gaz. Pal. 1969. I. 315.

(11) Note J.-F. Barbièri ss Com. 14 févr. 2018, Bull. Joly 2018. 214.

(12) Com. 26 avr. 2017, n° 15-19.472, RTD com. 2017. 643, obs. A. Lecourt.

(13) Cass., ch. mixte, 16 déc. 2005, n° 04-10.986, D. 2006. 146, obs. A. Lienhard ; ibid. 2007. 267, obs. J.-C. Hallouin et E. Lamazerolles ; AJDI 2006. 230 ; Rev. sociétés 2006. 327, note B. Saintourens ; RTD civ. 2006. 372, obs. R. Perrot ; RTD com. 2006. 148, obs. M.-H. Monsèrié-Bon ; Bull. Joly 2006. 536, note L. Grosclaude ; Dr. sociétés 2006, comm. 36, note F.-X. Lucas.