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SOCIÉTÉ EN GENERAL / La raison d’être des sociétés dans le projet de loi PACTE du 19 juin 2018

  1. La raison d’être pourrait être un thème donné à un malheureux intervenant dans un colloque de philosophie ou de sociologie. Se référer à la philosophie ou à la sociologie n’est d’ailleurs pas antinomique des intentions des porteurs du projet de loi qui veulent faire de cette notion une notion de droit positif. Elle a été placée au coeur du projet de la loi PACTE, relatif à la croissance et à la transformation des entreprises (1). Ce projet de loi, avec d’autres mesures sociales et fiscales, constituera le « Plan d’action pour la croissance et la transformation des entreprises ». L’article 61 du projet, relatif à la « raison d’être » des sociétés, est placé ainsi sous l’intitulé « Repenser la place des entreprises dans la société » (2).

 

  1. Cet article 61 apporte deux modifications au code civil qui entraînent des conséquences réflexes dans le code de commerce.

 

  1. La première modification touche l’article 1833 du code civil, qui comportera un nouvel alinéa aux termes duquel la société est gérée « dans son intérêt social », en « prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité ». Cette nouvelle rédaction de l’article 1833 du code civil suggère deux observations. La première est la consécration de l’intérêt social, notion dont la jurisprudence fait depuis longtemps usage (3). La seconde est l’intégration des préoccupations de RSE dans le code civil avec la « prise en considération des enjeux sociaux et environnementaux ». Cette prise en considération peut aussi se comprendre à la lumière de la culture du risque qui doit conduire les dirigeants à éviter que l’activité de la société ne soit la cause de préjudices, et donc d’actions en responsabilité. Cette notion imprécise de « prise en considération » signale toutefois une obligation spécifique de moyens et non de résultat, qui s’intègre dans une obligation générale de bonne gestion. « Prendre en considération » signifie simplement que cette « considération » doit être un des paramètres de la décision des organes de gestion en charge de l’intérêt social (4).

 

La seconde modification dévoile l’ambition du législateur de repenser la place des sociétés. Chaque société pourra, en vertu d’un nouvel alinéa qui sera ajouté à l’article 1835 du code civil, « préciser la raison d’être dont la société entend se doter dans la réalisation de son activité ». Ce concept est « neuf dans notre droit interne » (5). C’est en effet une notion « inédite » (6). Cet ajout au code civil est présenté comme une « accroche » législative « pour les sociétés qui souhaiteraient se doter de missions plus larges que la seule recherche de profits » (7). Le rapport de la Commission spéciale de l’Assemblée nationale souligne le caractère volontaire de ce choix, et reconnaît que la question des obligations qui en résulte demeure incertaine. Il devrait s’agir des nouvelles possibilités de révocation des dirigeants par les associés, plutôt que d’action en responsabilité de la part de tiers, action dont le succès, reconnaissent les auteurs du rapport, dépendra pour beaucoup de la rédaction plus ou moins contraignante choisie pour la nouvelle clause statutaire.

 

Les dispositions modificatives du code civil, socle du droit commun des sociétés civiles et commerciales, sont de surcroît dupliquées dans le code de commerce, aux articles L. 225-35 relatif au conseil d’administration, et L. 225-64, relatif au directoire qui déterminent les orientations de l’activité de la société. On voit, avec cette duplication, que la cible privilégiée par le législateur est celle des sociétés anonymes. On pourrait même ajouter qu’il s’agit sans doute des plus importantes d’entre elles.

 

  1. L’ambition des rédacteurs du texte est grande. Il s’agit pour eux de « relever un défi majeur, celui de la croissance des entreprises », ce qui passerait par une transformation du modèle français d’entreprise pour l’adapter aux réalités du XXIe siècle (8). C’est alors d’un « modèle d’entreprise » qu’il est question. Mais ces mots soulèvent aussitôt l’interrogation. L’entreprise, comme l’a souligné Alain Supiot, n’est pas un concept juridique mais un instrument de référence se prêtant à toutes les conjugaisons (9). C’est un « paradigme juridique », et le rôle qu’il joue déborde largement le domaine du droit. Sans rappeler les nombreux essais de théorisation du droit de l’entreprise, on rappellera que l’entreprise peut se définir très concrètement comme « toute entité exerçant une activité économique indépendamment de son statut juridique et de son mode de financement » (10).

 

  1. La société commerciale n’est pas l’entreprise. Elle est le lieu nécessaire de contrôle et de responsabilité. Elle n’est qu’une technique d’organisation de l’entreprise (11). On peut éclairer le propos avec la loi n° 2017-399 du 27 mars 2017, relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre. Ce texte illustre la nécessité de créer un lien entre l’entreprise et le droit des sociétés dès qu’il est question d’obligations et de responsabilités.

 

  1. Allant plus loin, certains estiment toutefois que l’entreprise serait « prisonnière du droit des sociétés » (12). Cela peut bien sûr être discuté. Cela permet néanmoins de comprendre que la volonté de faire évoluer le modèle de l’entreprise conduise le législateur à proposer dans le même temps une modification du droit des sociétés : même à la supposer prisonnière, l’entreprise n’est encore un sujet de droit que sous le vêtement d’une personne juridique.

 

  1. Avec le projet de loi PACTE, le législateur français retrouve des réflexions déjà engagées. Il faut rappeler que, depuis un certain nombre d’années, différents acteurs économiques s’interrogent sur le rôle de l’entreprise sociétaire, sur un fond de critiques à l’égard de certaines sociétés. On dénonce pêle-mêle la maximisation du profit à court terme, et son pendant, l’absence d’engagement à long terme des actionnaires. On dénonce aussi la confiscation du profit par les seuls actionnaires, et la puissance excessive des plus grandes entreprises. Enfin, la nécessité de parvenir à un capitalisme plus « responsable » est fréquemment évoquée (13). Sans rejoindre ceux pour qui les entreprises sont des privilégiés ce qui implique des contreparties à la hauteur des privilèges (14), il est avancé que la société doit poursuivre des fins propres qui doivent contribuer à l’intérêt général, et plus précisément au bien commun. Les sociétés doivent donc assumer une responsabilité sociale, sociétale, et environnementale.

 

  1. Ce mouvement de pensée à des racines anciennes. En France, il a été porté, au lendemain de la Seconde Guerre mondiale, par ce qu’on a appelé la théorie de l’entreprise (15). Mais ce courant a été très affaibli avec les réflexions économiques qui, dans la ligne de la pensée de Milton Friedman, ont justifié la prééminence du rôle des actionnaires, et ont favorisé la « corporate governance ». Propositions de lois, tribunes de presse, rapports répétés, donnent aujourd’hui à nouveau corps au courant de pensée qui cherche à permettre aux entreprises d’aller au-delà de la simple recherche de profits, d’autant plus critiqués que ces profits sont présentés comme étant confisqués au profit des actionnaires. M. Bruno Lemaire, ministre de l’économie et des finances, a ainsi déclaré que « l’entreprise occupe désormais une place essentielle dans la société, elle a une dimension environnementale, elle a une dimension sociale, et elle ne se résume pas à la réalisation de profits ». De son côté, Mme Muriel Pénicaud, ministre du travail, souligne que « de plus en plus de citoyens considèrent que l’entreprise est partie prenante de l’intérêt collectif ».

 

  1. En vérité, ce propos est ambivalent. Il y a sans aucun doute des entreprises dont l’importance est telle qu’elles sont devenues « systémiques ». Leur puissance oblige alors les pouvoirs publics à créer un certain nombre de règles contraignantes à leur endroit. Il peut y avoir aussi des entreprises qui, spontanément, sous la pression de leurs associés (ou des fonds d’investissement), cherchent à se présenter au public et à leurs clients ou partenaires sous un jour plus favorable. On comprend ainsi que le projet de loi PACTE demeure dans le domaine du supplétif et du facultatif.

 

  1. Ce projet de réforme soulève parfois l’enthousiasme, mais laisse aussi sceptiques et inquiets d’autres acteurs économiques. La crainte, déjà évoquée, dans le rapport de la Commission spéciale de l’Assemblée nationale (16) est que cette réforme soit le point de départ de nouvelles insécurités juridiques et de nouveaux contentieux. Cette crainte est renforcée par le caractère de généralité voulu par les rédacteurs du projet de loi. La modification du code civil signale que les quelques deux millions de sociétés qui existent en France sont concernés alors que leur immense majorité est constituée de sociétés familiales qui n’ont pour seules finalités que d’assurer leur pérennité. Finalement, cette réforme voulue générale pour réconcilier l’entreprise avec les citoyens, ne concerne que quelques dizaines de sociétés, pour la plupart « cotées ».

 

  1. La raison d’être est ainsi un concept nouveau en droit positif, mais encore inédit. Il faut donc dans un premier temps partir à sa recherche (I), avant de se pencher, dans un second temps, sur ce que pourrait être la vie des entreprises qui répondraient à l’incitation législative (II).

 

  1. À la recherche de la raison d’être
  2. Le projet de loi nouvelle impose cette recherche. Ne modifie-t-on pas le code civil, c’est-à-dire le droit commun par excellence ? La réforme est voulue d’importance afin de « repenser », on le rappelle, la place de l’entreprise. En effet, et il faut le souligner, il n’a jamais été interdit à une société d’inscrire dans ses statuts, certes dans le respect de l’ordre public, une raison d’être. Le Conseil d’État n’a pas manqué de le relever dans son avis. Désormais, cette notion va intégrer le droit positif. Son caractère inédit interpelle (A), d’autant plus qu’elle est proposée à la plus noble des codifications (B).

 

  1. Une notion inédite

 

  1. Dans son avis circonspect, le Conseil d’État avait souligné que cette notion aurait vocation à être précisée au fur et à mesure par la pratique et la jurisprudence, ce qui est une façon pour la haute assemblée de montrer qu’elle partage craintes et incertitudes.

 

En effet, les rares précédents que l’on peut trouver d’utilisation de la notion de « raison d’être » la font confondre avec l’objet social, ou avec l’activité réelle de la société (17). Au niveau européen, la raison d’être a été utilisée pour décrire le « modèle commercial » de la société, mais il ne s’est agi que d’obliger les sociétés à décrire les procédés de transformation qu’elle utilise (18). Il est même arrivé que la raison d’être soit utilisée pour éclairer l’objet social (19). Ces quelques précédents révèlent donc un certain flou entre la notion encore imprécise de raison d’être, et la clause d’objet social.

 

  1. Examinant le projet de loi PACTE, le Conseil d’État s’est efforcé de cerner cette notion, sans aller jusqu’à la définir de façon juridique. Pour le Conseil d’État, la raison d’être est un dessein, une ambition, ou toute autre considération générale tenant à l’affirmation de valeurs ou de préoccupations de long terme (20). Cette approche dévoile déjà le nécessaire souci du long terme, par opposition aux gestions court-termistes souvent décriées.

 

  1. Le rapport Notat-Senard, qui fut à l’origine du projet de loi, évitait d’aborder la question sensible des effets juridiques. On peut y lire « qu’à la manière de la devise d’un État, la raison d’être pour une entreprise est une indication qui mérite d’être explicitée sans pour autant que des effets juridiques précis y soient attachés ». Ce rapport cherche néanmoins à être plus précis, en ajoutant « qu’on peut définir la raison d’être comme l’expression de ce qui est indispensable pour remplir l’objet social », c’est-à-dire que cette notion constitue « le retour de l’objet social au sens premier du terme, celui des débuts de la société anonyme, quand son objet était nécessairement d’intérêt public, puisqu’il devait être examiné par le Conseil d’État » (21).

 

L’étude d’impact du projet de loi PACTE indique de son côté « que les sociétés ne doivent plus être guidées par leur seule raison d’avoir, mais par une raison d’être, sorte de doute existentiel fécond, permettant de l’orienter vers une recherche de long terme ».

 

  1. Si nous tentons de prolonger ces premières approches de la raison d’être, et si nous essayons de cerner cette notion, on peut considérer que la raison d’être est le projet d’entreprise sur le long terme imprégné de valeurs (22). Plus précisément, nous retiendrons que la raison d’être renvoie à l’activité pérenne de l’entreprise par référence à des valeurs environnementale, sociétale, ou sociale qui détermineront ses choix stratégiques. « La raison d’être » d’une entreprise sociétaire n’est pas seulement comme cela a été écrit, de faire des bénéfices ou des économies. L’article 1832 du code civil n’est d’ailleurs pas proposé à la modification. L’article 1832 se borne à définir la société. Une interprétation téléologique de la notion de « raison d’être », au sein du projet de loi PACTE, conduit à faire alors nécessairement référence à des valeurs qui renvoient à des préoccupations d’intérêt général. En un mot, osera-t-on dire ou écrire que, pour les rédacteurs du projet de loi, « la raison d’être » est le souffle de l’entreprise pour un monde meilleur (23).

 

  1. Cela permet de comprendre pourquoi le rapport Notat-Senard cherchait à relier l’objet social et la raison d’être, en des termes qui évoquaient plutôt l’intérêt public. Pourtant, l’objet social se définit comme la description des activités qui peuvent ou qui pourraient être exercées par la société. L’intérêt public est possible, mais non nécessaire. On voit ainsi qu’une raison d’être insérée dans les statuts va nécessairement colorer l’objet social, et orienter l’activité de la société ou la façon dont cette activité est exercée.

 

  1. Toutes ces réflexions s’expliquent parce que le monde a évolué rapidement dans la période récente. Des aspirations nouvelles se sont affirmées, sous l’effet des bouleversements climatiques, des crises financières révélant des dérives préjudiciables à tous et des risques systémiques nouveaux. De leur côté, les citoyens sont à la recherche d’entreprises portant des valeurs. Cette recherche est tout autant celle des demandeurs d’emploi, que celle des consommateurs, qu’il s’agisse de produits de grande consommation ou de produits financiers, comme les titres émis par les sociétés « cotées ». Cette évolution de la société donne une justification à la raison d’être, et implique aussi que cette raison d’être ne se réduise pas à un simple affichage.

 

  1. Les exemples de raisons d’être (24) expliquent aussi pourquoi les rédacteurs du projet de loi ont choisi le terme « raison d’être » plutôt que celui de « projet d’entreprise ». Il est vrai que la notion de projet d’entreprise est loin de faire l’unanimité. Le professeur Dominique Schmidt a observé à ce propos que des centaines de milliers de sociétés n’ont aucun projet d’entreprise, sans parler de celles qui n’exploitent aucune entreprise. Pour d’autres, la notion de projet d’entreprise serait plus contraignante, et impliquerait la confection de chartes contenant des engagements précis. En vérité, les deux notions, également ambivalentes, se superposent grandement.

 

  1. La notion de raison d’être appelle quelques autres remarques

 

En premier lieu, la raison d’être ne peut correspondre qu’à un véritable engagement. Elle ne peut être un simple slogan, ou un simple effet de communication.

 

En deuxième lieu, la raison d’être ne fait pas de la société qui l’insère dans ses statuts une « entreprise à mission ». Pour l’instant, le droit français ne connaît pas cette forme d’entreprise hybride qui, à côté de son objet social classique, se livre à des opérations désintéressées, ou « pro bono publico » (25). Avec le projet de loi PACTE et la raison d’être, le droit français se propose d’adopter une notion référente qui permet, à titre facultatif aux entreprises qui le souhaitent, de répondre au marché de manière plus « sociétale ». C’est pourquoi il offre cette possibilité à toutes les entreprises, quelle que soit leur importance. A nouveau, il faut bien distinguer cette réponse facultative souhaitée par le projet de loi PACTE des obligations qui pèsent chaque jour davantage sur les entreprises qui créent par leur seule puissance un risque. Le droit européen accompagne le mouvement encore timidement, avec la directive n° 2006/43 du 17 mai 2006 (modifiée par la directive n° 2014/56, et renforcée par le règlement n° 537/2014) sur l’audit, où l’on a vu apparaître la notion « d’entité d’intérêt public ». Mais ces « entités » sont plutôt celles qui présentent, en raison de leur importance, un risque de dimension européenne.

 

  1. En troisième lieu, la raison d’être ne se confond pas avec l’intérêt social, ni avec l’intérêt commun des associés (26). Le projet de loi PACTE distingue très nettement les deux notions. L’intérêt social demeure l’intérêt particulier de la société. Il est déjà source de responsabilité (27). La raison d’être va bien sûr éclairer l’intérêt social, lui conférer une dimension dynamique, car elle transcende et colore l’intérêt social pour incarner le sens général porteur de valeurs qui doit être donné à l’activité de l’entreprise. Cette notion oblige à se situer dans la durée, dans le long terme.

 

L’importance que le législateur veut voir accordée à cette notion explique qu’elle a été proposée à la codification.

 

  1. Une notion codifiée

 

  1. La codification a été voulue symbolique. Alors que la raison d’être est une notion qui, raisonnablement, ne peut concerner que certaines entreprises, et sans doute principalement les plus grandes, la codification a été voulue dans le code le plus général qui soit, qui est le code civil.

 

Le Conseil d’État avait pourtant appelé l’attention du gouvernement sur le caractère très incomplet de l’étude d’impact très en deçà des exigences de l’article 8 de la loi organique n° 2009-403 du 15 avril 2009, relative à l’application des articles 34-1, 39, et 44 de la Constitution. Le Conseil d’État appelait le gouvernement à mieux expliquer les raisons qui le conduisaient à proposer une modification du code civil, et à mieux mesurer les conséquences juridiques des modifications proposées, notamment au regard de la responsabilité des sociétés et de leurs dirigeants, et au regard de l’impact attendu sur la gouvernance et la compétitivité des entreprises françaises.

 

  1. Certes, introduire la raison d’être dans le code civil traduit l’ambition politique clairement affirmée par le ministre de l’économie et des finances. Le projet de loi PACTE vise à inciter les associés à compléter le statut légal de leur société. Yves Guyon soulignait déjà l’importance des « compléments incités » (28), par lesquels le législateur, en respectant l’apparence du libéralisme, cherche à imposer la solution qui lui paraît politiquement souhaitable (29). De ce point de vue, toucher au code civil est hautement symbolique. Le code civil est, en effet, ancré dans la mémoire collective (30). Il fait symbole de pérennité (31). Le code civil demeure le pivot du droit privé. Carbonnier observait que, « au sein de cet océan agité qu’est le système juridique, le code civil a un rôle qui n’appartient qu’à lui » (32). Il est le réceptacle du droit commun. Il est, pour les Français, la référence instinctive, la référence absolue, dès que l’on parle de droit » (33). C’est pourquoi on peut discuter de l’opportunité d’insérer dans le titre neuvième du code civil intitulé « De la société » une notion aux contours floue, facultative, alors que l’absence de texte n’empêchait pas de l’utiliser.

 

  1. Il faut néanmoins observer que le législateur a fait preuve de quelque peu de retenue, en ne touchant pas à l’article 1832 du code civil, qui définit le contrat de société. Une telle réforme aurait été profondément déstabilisante. Le législateur n’a pas non plus fait figurer la raison d’être à l’article 1833 du code civil. C’est peut-être parce que cet article est celui qui permet d’ouvrir les nullités pour abus.

 

  1. Au fond, le projet de loi PACTE ouvre la possibilité d’introduire à titre facultatif une disposition statutaire certes inédite en droit et en jurisprudence. Elle ne fait rien de plus. Point n’était besoin pour cela d’ajouter un nouvel alinéa à l’article 1835 du code civil. La rédaction ancienne suffisait amplement. Il suffisait d’une simple clause statutaire pour décrire l’objet social, en précisant que cet objet social devait (ou pouvait) être réalisé en respectant une raison d’être que la société s’est donnée, en la précisant plus ou moins selon la contrainte juridique qu’on veut lui conférer. La modification du code civil traduit donc, on l’a déjà souligné, une volonté éminemment politique d’infléchir les comportements de certaines entreprises, en nombre limité. Mais ce n’est pas le rôle du code civil que de devenir la chambre de résonance des désirs politiques (34).

 

  1. En revanche, l’introduction de la raison d’être dans les dispositions du code de commerce relatives à la société anonyme aurait constitué un signal suffisamment fort.

 

  1. La société à l’épreuve de la raison d’être
  2. Il ne fait aucun doute que, dès qu’elle sera inscrite dans les statuts, la raison d’être s’imposera aux associés et aux dirigeants, comme toute disposition statutaire. Si une société décide de répondre ainsi aux forces qu’elle constate, elle s’obligera elle-même. Les statuts tiennent en effet lieu de loi aux associés, et doivent être respectés par les dirigeants. L’inscription dans les statuts ne peut qu’avoir, comme l’a relevé le Conseil d’État, une portée normative. Cela signifie que naît de cette inscription un ordre qui permet, oblige, ou interdit.

 

L’inscription de la raison d’être dans les statuts crée nécessairement alors des possibilités de sanction, qu’il faut examiner tout particulièrement en raison du caractère à la fois inédit et imprécis de cette nouvelle notion. On s’attachera d’abord aux sanctions civiles (A). Mais la raison d’être est une notion destinée avant tout aux grandes entreprises, ou entités d’intérêt public au sens du droit européen (35). Il faudra donc s’intéresser aux sanctions de place (B), mais aussi aux sanctions médiatiques (C).

 

  1. Les sanctions civiles

 

  1. Les articles 1850 du code civil et L. 225-251 du code de commerce disposent que les dirigeants sont responsables individuellement ou solidairement, selon le cas, envers la société ou envers les tiers, des manquements aux dispositions légales et réglementaires applicables aux sociétés, de la violation des statuts, et des fautes commises dans leur gestion.

 

Le projet de loi PACTE vise la raison d’être comme composante de la réalisation de l’activité de l’entreprise, tandis que les articles L. 225-35 et L. 225-64 du code de commerce visent sa prise en considération par les organes dirigeants de la société anonyme. Il devrait en résulter que seuls les actes émanant des organes de gestion devraient pouvoir être appréciés au regard de la raison d’être. Dans son avis sur l’article 1835 du code civil, le Conseil d’État se réfère aussi aux seules décisions des organes de gestion, sans préciser le régime de responsabilité. Mais il apparaît clairement que l’insertion d’une raison d’être dans les statuts peut donner naissance à une responsabilité.

 

  1. La responsabilité pour manquement à la raison d’être statutaire soulève des questions délicates d’articulation avec d’autres obligations qui s’imposent aux dirigeants. En effet, l’intérêt social, qui demeure « la boussole » (36) de l’action des dirigeants, pourra être plus ou moins respecté selon que la raison d’être sera prise en compte. Il pourra, selon les cas, conduire à une mise en sommeil de la raison d’être, ou, dans d’autres cas, conduire à la placer au centre de l’activité sociale, pour y affecter des moyens significatifs.

 

Sur cette interrogation fondamentale, l’étude d’impact est très insuffisante, et, de façon alambiquée, indique que, « si l’intérêt social est l’intérêt principal de la société, la raison d’être en est l’intérêt accessoire qui ne contredit pas l’intérêt social, mais que l’activité de la société doit contribuer à satisfaire ». La raison d’être ferait ainsi naître une obligation (« doit contribuer à satisfaire »), mais « accessoire », et sans contredire l’intérêt social. Les tribunaux qui se trouveront saisis d’actions en responsabilité contre des dirigeants devront donc d’abord rechercher si la raison d’être a été méprisée, mais, ensuite, puisque cette raison d’être est accessoire, rechercher si, en l’occurrence, la faute reprochée ne procédait pas en réalité d’une bonne appréciation par le dirigeant de l’intérêt social, et rechercher encore si la présentation que pourraient faire des plaignants de la raison d’être ne la rendait pas contraire à l’intérêt social au moment où a été prise la décision litigieuse.

 

Au fond, la raison d’être pourrait aboutir à ce que des plaignants demandent au juge de s’immiscer dans la gestion des entreprises, pour dire, à chaque moment de leur gestion, quelle doit être la balance judicieuse entre l’intérêt social et la raison d’être. Il faut souhaiter que nos magistrats résistent à cette tentation. Sans doute, on rencontrera des hypothèses plus simples et plus caricaturales, dans lesquelles les manquements à la raison d’être « accessoire » réaliseront aussi une mise en péril de l’intérêt social. En cas de condamnation du dirigeant, le dommage pourra être considérable. Le mépris de la raison d’être avec contrariété avec l’intérêt social pourrait entraîner des préjudices d’image, de perte de confiance des clients ou du marché, avec le cas échéant une baisse du chiffre d’affaires.

 

  1. Il reste à se demander qui pourrait agir en responsabilité pour non-prise en considération de la raison d’être (37).

 

Bien sûr, la société pourrait être demanderesse. La voie privilégiée devrait être l’action sociale « ut singuli » (C. civ., art. 1843-5). Mais on sait que ces actions ne sont guère fréquentes parce qu’elles ne procurent pas de satisfactions individuelles aux demandeurs. Quant aux actions personnelles, elles se heurteront très souvent à l’absence de préjudice individuel subi pas les associés, car la perte de valeur de leurs titres ou le préjudice d’image ne sera que la conséquence directe du préjudice subi par la société (38).

 

Le danger principal pourrait surtout venir des tiers, car la raison d’être est un message à leur intention. Ces tiers pourraient tout d’abord agir en responsabilité civile contre la société (art. 1240 c. civ.). Ils pourraient également agir contre les dirigeants mais il faudra alors prouver que la faute du dirigeant est détachable de ses fonctions (39). Or, la nature particulière de la raison d’être, son caractère accessoire et imprécis, fait qu’il sera bien difficile de voir dans son mépris une faute détachable.

 

Aussi, dans la majorité des cas, la véritable sanction du mépris de la raison d’être sera la révocation des dirigeants par les associés. Ceux-ci ne sont-ils pas, en dernière analyse, les plus aptes à effectuer cette mise en balance d’objectifs qui peuvent s’avérer contradictoires, d’un point de vue économique, financier, et juridique.

 

  1. Enfin, une dernière interrogation doit être signalée. La raison d’être ne peut être factice ou fictive. Cela serait à l’évidence contraire aux nouveaux articles issus du projet de loi PACTE. On doit alors se demander si une telle raison d’être, mentionnée par exemple dans un prospectus ou dans le rapport financier annuel, ne pourrait pas être considérée comme une fausse information donnée au marché (C. mon. fin., art. L. 465-3-2 nouv.).

 

  1. Les sanctions de place

 

  1. Les préoccupations d’une gouvernance qui réponde davantage aux attentes ont conduit l’Afep et le Medef à modifier leur code de conduite, dit code Afep-Medef. Le code 2018, publié le 21 juin, comporte de nombreuses innovations. C’est ainsi que l’article 1.1 relatif aux missions du Conseil d’administration précise : « Le conseil d’administration exerce les missions dévolues par la loi et agit en toute circonstance dans l’intérêt social de l’entreprise. Il s’attache à promouvoir la création de valeur par l’entreprise à long terme en considérant les enjeux sociaux et environnementaux de ses activités. Il propose, le cas échéant, toute évolution statutaire qu’il estime opportune ».

 

Ce code de gouvernance prend déjà acte du projet de loi PACTE et consacre la création de valeur à long terme. Le haut comité de gouvernement d’entreprise mis en place en 2013, gardien du code, voit également ses pouvoirs étendus. Le haut comité rédige un rapport d’activité chaque année, mais on sait que, tout au long de l’année, il peut pratiquer un dialogue avec les sociétés et peut aussi s’auto-saisir et pratiquer depuis 2017 « la procédure du name and shame » (40). Une nouveauté apparaît aujourd’hui. L’article 27-2 du code AFEP/MEDEF du code prévoit que si une société ne répond pas dans un délai de deux mois à une lettre du haut comité, elle s’expose à ce que le contenu de la lettre soit rendu public. On ne peut douter que la raison d’être pourrait devenir un axe de vigilance de ce haut comité.

 

  1. Les sanctions médiatiques

 

  1. Par nature, la raison d’être est un signal. Elle retentit d’abord comme un slogan véhiculé par la communication de l’entreprise, mais elle est certainement plus qu’un slogan, car elle fait naître des obligations, et une certaine contrainte.

 

Certes, d’un point de vue de technique juridique et judiciaire, la caractérisation des fautes susceptibles de naître d’un mépris de la raison d’être suppose une délicate mise en balance des obligations qui proviennent de l’intérêt social et de celles qui proviennent de la raison d’être (41). Mais le caractère public de la raison d’être peut créer dans le public le sentiment qu’elle a été bafouée, même si l’intérêt social avait pourtant été bien respecté et bien apprécié.

 

La raison d’être peut ainsi susciter des mouvements d’opinion dévastateurs. Le « Name and Shame » peut devenir impossible à maîtriser, alors même qu’il n’y a aucune faute de la part des dirigeants (42). Des préjudices considérables, matériels et immatériels, peuvent survenir. L’introduction d’une raison d’être dans les statuts doit donc être mûrement réfléchie, en même temps que les moyens de pallier les dangers. La question de l’assurance contre ces préjudices est sous-jacente (43).

 

  1. La raison d’être risque donc de devenir synonyme de coûts à la charge des entreprises qui auront décidé de suivre les incitations portées par le projet de loi. Il est heureux que ce texte se soit limité à recourir à l’incitation afin de créer un cercle vertueux.

Revue des sociétés 2018 p.623

Isabelle Urbain-Parleani, Professeur à l’université Paris Descartes ; membre du CEDAG

 

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