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L’identification du bénéficiaire effectif en droit des sociétés

ABP Avocats Conseils souhaite informer ses clients de l’intérêt consistant à identifier les bénéficiaires effectifs des sociétés.
Beaucoup d’entrepreneurs ne sait pas ce qu’il doit faire face à ce formulaire.
Vous trouverez ci-dessous un article intéressant expliquant l’intérêt de ce nouveau dispositif juridique.
L’essentiel

La transposition en droit interne de la 4e directive de lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme du 20 mai 2015 est à l’origine de l’instauration, à la charge de certaines sociétés et entités juridiques, d’obligations d’identification et de communication relatives à leurs bénéficiaires effectifs. Il est notamment attendu de leur part un dépôt au greffe du tribunal, pour être annexé au registre du commerce et des sociétés, d’un document relatif au bénéficiaire effectif contenant les éléments d’identification et le domicile personnel de ce dernier ainsi que les modalités du contrôle qu’il exerce. Cette contribution revient alors sur les parties intéressées par ce nouveau dispositif, mais aussi sur le contenu exact de celui-ci. Or, force est de constater que quelques incertitudes demeurent, à l’heure actuelle, sur ces deux points.
1. Le blanchiment d’argent désigne, comme chacun sait, le processus à l’issue duquel des fonds obtenus au moyen de la commission d’infractions pénales sont réinjectés dans l’économie légale afin de leur donner une apparence licite. Or, depuis un quart de siècle, le dispositif légal de lutte contre le blanchiment (auquel a été adjoint la lutte contre le financement du terrorisme) n’a cessé de se développer, et plus particulièrement sous ses aspects préventifs en raison de la transposition successive de plusieurs directives européennes.

2. C’est ainsi qu’il y a peu, le législateur européen a adopté la directive n° 2015/849/UE du 20 mai 2015, relative, également, à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme, dite « 4e directive anti-blanchiment »Note de bas de page(1). Ce texte, riche en évolutions, imposait notamment aux États membres, par son article 30, de veiller « à ce que les sociétés et autres entités juridiques constituées sur leur territoire aient l’obligation d’obtenir et de conserver des informations adéquates, exactes et actuelles sur leurs bénéficiaires effectifs ». Ensuite, ces informations devaient être communiquées à un registre central, « par exemple un registre du commerce […] ou un registre public », pour y être conservées. Enfin, ces mêmes informations devaient être mises à la disposition des autorités compétentes, des cellules de renseignement financier ou de toute personne « capable de démontrer un intérêt légitime »Note de bas de page(2). Ces exigences européennes, utiles à une lutte plus efficace contre le blanchiment de capitaux, devaient alors être transposées en droit interne avant le 26 juin 2017.

3. Or, une situation originale est à relever : cette transposition a été réalisée deux fois en l’espace de dix jours ! Ce fut d’abord le cas par l’ordonnance n° 2016-1635 du 1erdécembre 2016 renforçant le dispositif français de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorismeNote de bas de page(3) mais aussi, quelques jours plus tard, par la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite loi « Sapin 2 »Note de bas de page(4). Quel texteNote de bas de page(5) fallait-il alors privilégier ? L’incertitude a régné un tempsNote de bas de page(6), avant que le décret n° 2017-1094 du 12 juin 2017Note de bas de page(7) ne vienne préciser les dispositions issues de l’ordonnance du 1er décembre 2016, et ainsi témoigner de la préférence donnée à ce texte. À l’inverse, et fort logiquement, les décrets d’application de la loi « Sapin 2 », nécessaires à l’entrée en vigueur du régime envisagé à l’égard des bénéficiaires effectifs, n’ont jamais été publiés.

4. Aujourd’hui, les obligations d’identification et de communication relatives aux bénéficiaires effectifs mentionnées par la directive sont expressément régies par notre droit. Ces obligations, qui sont entrées en vigueur le 1er août 2017, se retrouvent aux articles L. 561-46 et suivants du code monétaire et financier (figurant dans une nouvelle section intitulée « Le registre des bénéficiaires effectifs »), et sont précisées par les articles R. 561-55 et suivants du même code. Plusieurs arrêtés ont complété récemment ce régime juridiqueNote de bas de page(8). Le dispositif ainsi mis en place a pour intérêt d’aller beaucoup plus loin que le registre national des trusts institué, il y a quelques années, par la loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière.

5. Observons dès lors l’état du droit applicable. Celui-ci est-il à l’abri de toute critique ? Pas totalement, selon nous. En effet, malgré sa précision, difficilement contestable, quelques questions continuent de se poser en la matière tant à propos des parties intéressées par ce nouveau dispositif juridique (I) qu’à l’égard des obligations qu’il prévoit (II).

I. Les parties intéressées par le dispositif juridique

6. Avant d’étudier en détail le contenu du dispositif prévoyant les obligations d’identification et de communication relatives aux bénéficiaires effectifs, il convient de bien comprendre à qui il s’adresse : quelles sont les sociétés et les entités assujetties (A) ? Quelles personnes peuvent être qualifiées de bénéficiaires effectifs (B) ? Enfin, qui peut avoir communication de certaines informations relatives à ces bénéficiaires effectifs (C) ?

A. Détermination des sociétés et entités assujetties

7. Le régime juridique étudié est, nous l’avons dit, à l’origine d’obligations nouvelles d’identification et de communication s’imposant à certaines « sociétés et entités juridiques ». Mais de qui s’agit-il exactement ? L’article L. 561-46, alinéa 1er, du code monétaire et financier nous l’indique très précisément : ce sont les sociétés et entités juridiques « mentionnées aux 2°, 3° et 5° du I de l’article L. 123-1 du code de commerce […] et établies sur le territoire français conformément à l’article L. 123-11 du même code ».

8. Dès lors, et plus concrètement, il s’agira :

– des sociétés ayant leur siège dans un département français et jouissant de la personnalité morale conformément à l’article 1842 du code civilNote de bas de page(9). Leur forme juridique importe donc peu (SC, SNC, SARL, SA, SAS, etc.) ;

– les GIE ayant également leur siège dans un département français et jouissant de la personnalité morale conformément à l’article L. 251-4 du code de commerceNote de bas de page(10) ;

– les sociétés commerciales étrangères dont le siège est situé hors d’un département français et qui ont un établissement dans l’un de ces départementsNote de bas de page(11) ;

– les autres personnes morales dont l’immatriculation au RCS est prévue par les dispositions législatives ou réglementairesNote de bas de page(12). On peut citer avec d’autresNote de bas de page(13), comme relevant de ce cas, les GEIE ayant leur siège social en France, les associations ayant émis un ou plusieurs emprunts obligataires ou encore les fondations ayant également émis un ou plusieurs emprunts obligataires.

9. Une exclusion au régime étudié est cependant expressément prévue par l’article L. 561-46 du code monétaire et financier ; elle concerne les sociétés établies en France « dont les titres sont admis à la négociation sur un marché réglementé ou dans un autre État partie à l’accord sur l’Espace économique européen ou dans un autre pays tiers imposant des obligations reconnues comme équivalentes par la Commission européenne au sens de la directive n° 2013/50/UE du 22 octobre 2013 ». Il semble ainsi que les obligations de transparence qui s’imposent déjà à elles, comme les déclarations prévues en cas de franchissement de seuils, soient vues comme permettant d’atteindre les informations souhaitées à propos de leurs bénéficiaires effectifs.

B. Détermination du bénéficiaire effectif

10. En application de l’article L. 561-46 du code monétaire et financier, les personnes que les sociétés et entités précitées sont tenues d’identifier et de déclarer au RCS sont « leurs bénéficiaires effectifs définis à l’article L. 561-2-2 » du code monétaire et financier.

11. Observons alors ce dernier article issu de l’ordonnance n° 2009-104 du 30 janvier 2009Note de bas de page(14) ayant transposé en droit interne la directive n° 2005/60/CE du 26 octobre 2005 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme, dite « 3e directive anti-blanchiment ». Son contenu a très légèrement évolué récemment. En effet, jusqu’à l’ordonnance n° 2016-1635 du 1er décembre 2016, le bénéficiaire effectif s’entendait « de la personne physique qui contrôle, directement ou indirectement, le client ou de celle pour laquelle une transaction est exécutée ou une activité réalisée ». Désormais, le bénéficiaire effectif est la ou les personnes physiques :

– « soit qui contrôlent en dernier lieu, directement ou indirectement, le client » ;

– « soit pour laquelle une opération est exécutée ou une activité exercée ».

Il s’agira ainsi, pour résumer, des « détenteurs ultimes » personnes physiques.

12. Cette définition fait l’objet de précisions par les articles R. 561-1, R. 561-2 et R. 561-3, issus du décret n° 2009-1087 du 2 septembre 2009, selon qu’il s’agit respectivement d’une société, d’un organisme de placements collectifsNote de bas de page(15), ou d’une personne morale « qui n’est ni une société ni un organisme de placements collectifs, ou lorsque le client intervient dans le cadre d’une fiducie ou de tout autre dispositif juridique comparable relevant d’un droit étranger »Note de bas de page(16).

13. Nous nous limiterons ici au cas où le client de la personne assujettie est une société. Ainsi, l’article R. 561-1 du code entend par bénéficiaire effectif de l’opération, dans cette hypothèse, la ou les personnes physiques qui :

– soit détiennent, directement ou indirectement, plus de 25 %Note de bas de page(17) du capital de la société ;

– soit détiennent, directement ou indirectement, plus de 25 % des droits de vote de la société ;

– soit exercent, par tout autre moyen, un pouvoir de contrôle sur les organes de gestion, d’administration ou de direction de la société ou sur l’assemblée générale de ses associés.

Il y a donc lieu d’apprécier au cas par cas si une ou plusieurs personnes physiques remplissent de tels critères et peuvent, à ce titre, être qualifiées de bénéficiaires effectifs.

14. Or, cet encadrement juridique n’échappe pas aux critiques. D’une part, plusieurs circonstances suscitent encore aujourd’hui des incertitudes. D’autre part, il apparait que la définition retenue par le droit français n’est pas totalement conforme à celle envisagée par le législateur européen. Reprenons ces deux affirmations.

15. En premier lieu, certaines questions perdurent à propos de la détermination du bénéficiaire effectif. Plusieurs exemples s’imposentNote de bas de page(18).

16. Tout d’abord, comment apprécier le seuil de 25 % du capital social ou des droits de vote dans l’hypothèse d’une détention indirecte, c’est-à-dire en présence d’une chaîne de détention ? Rien n’est dit par le droit applicable à la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorismeNote de bas de page(19). Si plusieurs techniques existentNote de bas de page(20), on sait que l’ACPR et l’AMF sont favorables à la méthode dite « du produit »Note de bas de page(21). Concrètement, il s’agira, pour savoir si ce seuil de 25 % est dépassé, de multiplier à chaque niveau les pourcentages de participation en capital social ou en droit de vote. Par exemple, si M. A. détient 26 % du capital de la société X. qui, elle-même, détient 100 % du capital de la société Z., on estimera que M. A. est bien l’un des bénéficiaires effectifs de la société A. Mais cette méthode de calcul est-elle parfaitement adaptée ? Il serait heureux que la loi applicable à la lutte contre le blanchiment ou, au minimum, le règlement nous renseigne sur ce point.

17. De même, que faire en présence d’un usufruit ou d’une location de droits sociaux ? Comment procéder pour apprécier exactement ce seuil de 25 % ? Ici encore, l’hésitation est permise. Concernant plus particulièrement la détention du capital, elle devrait logiquement s’apprécier en la personne du propriétaire et donc, ici, du nu-propriétaire ou du bailleur. La solution est en revanche plus incertaine, selon nous, concernant la détention en droits de vote.

18. Quid encore si une société cotée sur un marché réglementé figure dans la chaîne de participations en amont de la société assujettie à l’obligation d’identification des bénéficiaires effectifs ? Rappelons que l’article L. 561-46, alinéa 1er, du code monétaire et financier prévoit expressément que les sociétés cotées sur un marché réglementé sont exclues du régime de déclaration des bénéficiaires effectifs. Une lecture rapide de cette dernière règle pourrait alors laisser penser qu’il est impossible pour la société ou l’entité juridique concernée de procéder aux recherches utiles dans une telle circonstance. On peut néanmoins estimer, à l’instar d’un courant doctrinalNote de bas de page(22), que la prohibition précitée ne concerne que le champ des sociétés soumises à l’obligation d’identification de leurs bénéficiaires effectifs, et aucunement les modalités de détermination de ces bénéficiaires en cas de détention indirecte du fait de l’interposition de sociétés, et notamment de sociétés cotées. Une conformation par les textes de cette dernière solution ne serait pas de trop à notre sens.

19. En second lieu, il apparaît que la définition française du bénéficiaire effectif n’est pas totalement satisfaisante au regard du droit de l’Union européenne. En effet, une hypothèse importante envisagée pourtant par la directive n° 2015/849/UE du 20 mai 2015 n’a pas été transposée en droit interne. L’article 3, 6 a), ii de la directive de 2015 prévoit que la notion de bénéficiaire effectif vise au moins, « si, après avoir épuisé tous les moyens possible et pour autant qu’il y ait pas de motif de suspicion, aucune des personnes visées au point i) n’est identifiée, ou s’il n’est pas certain que la ou les personnes identifiées soient les bénéficiaires effectif, la ou les personnes physiques qui occupent la position de dirigeant principal ». Dit plus simplement, le dirigeant représentant légal de la personne morale est vu comme un bénéficiaire effectif « par défaut » s’il n’a pas été possible d’identifier positivement un autre bénéficiaire effectif. Or, cette hypothèse ne figure pas, à l’heure actuelle, dans notre droit.

20. Notons cependant que l’état de notre réglementation devrait évoluer très prochainement. En effet, il apparaît qu’aux termes de l’article 2, III, in fine, de l’ordonnance n° 2016-1635 du 1er décembre 2016, un décret en Conseil d’État doit venir préciser « la définition et les modalités de détermination du bénéficiaire effectif ».

21. Selon l’Association nationale des sociétés par actions (ANSA)Note de bas de page(23), un nouveau décret serait ainsi en préparation. Or, celui-ci devrait prévoir justement que, lorsqu’aucune personne physique n’a pu être identifiée en application de ces critères, le bénéficiaire est le représentant légal. Il serait également précisé que, lorsque ce représentant légal est une personne morale, le bénéficiaire effectif est le représentant légal de cette dernière. L’obligation de désigner un bénéficiaire effectif « par défaut » devrait donc intégrer, très prochainement, notre droit positif. Notons qu’en pratique, de nombreux greffes ont anticipé la réforme en exigeant déjà la mention par défaut dans le formulaire des sociétés à immatriculer.

22. Un autre problème se pose à la lecture de notre droit. Comment entendre exactement la notion de contrôle envisagée par l’article R. 561-1 du code monétaire et financier ? Faut-il appliquer les dispositions de l’article L. 233-3 du code de commerce ? Une indication importante nous est donnée au considérant 13 de la directive n° 2015/849 du 20 mai 2015Note de bas de page(24) : « Le contrôle par d’autres moyens peut, notamment, comprendre les critères de contrôle retenus aux fins de l’établissement des états financiers consolidés, tel que le pacte d’actionnaires, l’exercice d’une influence dominante ou le pouvoir de nommer les membres d’un niveau élevé de la hiérarchie ». Il est donc regrettable que notre droit n’ait pas, jusqu’ici, pris en considération cette indication en opérant un renvoi exprès à la notion de contrôle envisagée plus particulièrement par l’article L. 233-3 du code de commerce.

23. Néanmoins, dans ce cas également, une évolution devrait rapidement intervenir, comme en témoigne la communication précitée de l’ANSA. Le nouveau décret devrait ainsi viser la ou les personnes physiques qui exercent, par tout moyen, un pouvoir de contrôle au sens des 3° et 4° du I de l’article L. 233-3 du code de commerce, c’est-à-dire la personne qui en contrôle une autre, car « elle détermine en fait, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de cette société », mais aussi « lorsqu’elle est associée ou actionnaire de cette société et dispose du pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des membres des organes d’administration, de direction ou de surveillance de cette société ». La notion de contrôle de fait, chère au droit interne, pourrait donc être appliquée en la matière.

C. Détermination des personnes pouvant avoir communication des informations

24. L’objectif de cette connaissance du bénéficiaire effectif est d’éviter qu’une structure juridique ne permette la dissimulation de la personne profitant de diverses opérations sur les marchés. La personne du bénéficiaire effectif doit donc être nécessairement communiquée à des tiers, afin qu’ils puissent notamment respecter leurs obligations en matière de lutte contre le blanchiment d’argent ou le financement du terrorisme.

25. Toutefois, le législateur n’a pas prévu, en l’espèce, une communication illimitée. Il est vrai que, d’un point de vue juridique, un accès sans borne à ces informations aurait pu poser de graves difficultés, et notamment porter, au regard de l’objectif poursuivi, une atteinte manifestement disproportionnée au respect de la vie privéeNote de bas de page(25).

26. Qui peut alors avoir communication du document relatif au bénéficiaire effectif déposé par les sociétés et entités juridiques assujetties au greffe du tribunal de commerceNote de bas de page(26) ? Un nombre limité de protagonistes selon l’article L. 561-46, alinéa 3, du code monétaire et financier.

27. Citons, en premier lieu, la société ou l’entité juridique ayant déposé le document en question. Cette solution, de bon sens, n’appelle pas de commentaire particulier.

28. Il en va de même, en second lieu, et ce sans restriction, les autorités suivantes, dans le cadre de leur mission :

– les autorités judiciaires ;

– TRACFIN ;

– les agents de l’administration des douanes agissant sur le fondement des prérogatives conférées par le code des douanes ;

– les agents habilités de l’administration des finances publiques chargés du contrôle et du recouvrement en matière fiscale ;

– et enfin les autorités de contrôle mentionnées à l’article L. 561-36 (ACPR, AMF, conseil de l’ordre, etc.)Note de bas de page(27).

29. L’article R. 561-57 du code monétaire et financier veille à préciser, en dix-huit points, toutes les personnes habilitées, dans un tel cas, à demander et à obtenir communication du document relatif au bénéficiaire effectif. Par exemple, pour l’ACPR, seul aura l’accès en question le personnel des services de l’Autorité qui exerce une mission de contrôle sur pièce ou sur place ou d’instruction des demandes d’autorisation et d’agrément, le personnel des services juridiques ainsi que le secrétaire général et les secrétaires généraux adjoints. Pour l’AMF, il s’agira simplement des enquêteurs et des contrôleurs de l’Autorité en application de l’article L. 621-10 du code monétaire et financier. Notons qu’un arrêté a été adopté afin de déterminer les modalités selon lesquelles plusieurs personnes visées par l’article R. 561-57 justifient de leur qualité pour accéder au document relatif au bénéficiaire effectifNote de bas de page(28).

30. En troisième lieu, la communication est prévue au bénéfice des personnes assujetties à la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme mentionnées à l’article L. 561-2 dans le cadre d’une au moins des mesures de vigilance visées aux articles L. 561-4-1 à L. 561-14-2. Il s’agit, notamment, des établissements de crédit, des établissements de paiement, des experts comptables, des commissaires aux comptes ou encore des avocats. L’article R. 561-58 du code prévoit un certain nombre de conditions de forme relatives à cette hypothèse.

31. Enfin, et en dernier lieu, peuvent aussi bénéficier de cette communication toute autre personne « justifiant d’un intérêt légitime et autorisée par le juge commis à la surveillance du registre du commerce et des sociétés auprès duquel est immatriculée la société ou l’entité juridique » concernée. Cette situation est strictement encadrée par l’article R. 561-59 du code monétaire et financier. Celui-ci précise ainsi que la décision de justice autorisant la communication ne doit pas être susceptible d’une voie de recours ordinaire. Le texte ajoute que la demande de communication est formée par requête datée et signée du requérant et fixe son contenu à peine d’irrecevabilité de la demande (détermination du requérant personne physique ou morale ; indication de la juridiction devant laquelle la demande est portée ; objet et fondement de la demande ; indication des pièces sur lesquelles elle est fondée). Le juge statue sur ordonnance, susceptible d’appel par le requérant et le bénéficiaire effectif. Le greffier de la cour d’appel adresse une copie de l’arrêt au greffier chargé de la tenue du registre.

32. Le dispositif juridique ici envisagé est donc bien encadré concernant les protagonistes qui y sont intéressés. Cela n’empêche cependant pas, nous l’avons vu, qu’ici ou là, des incertitudes perdurent et impliquent une intervention du législateur ou, au moins, du pouvoir réglementaire. Il en va de même si l’on aborde à présent le contenu exact de ce dispositif, à travers les obligations qu’il instaure.

II. Les obligations envisagées par le dispositif juridique

33. Deux obligations principales pèsent sur les sociétés et entités juridiques visées par l’article L. 561-46 du code monétaire et financier : d’une part, obtenir des informations sur leurs bénéficiaires effectifs (A), mais aussi, et surtout, déposer au greffe du tribunal un document permettant d’identifier ceux-ci (B).

A. L’obtention d’informations sur les bénéficiaires effectifs

34. Cela a été dit : les sociétés et entités juridiques concernées sont dans l’obligation « d’obtenir et de conserver des informations exactes et actualisées sur leurs bénéficiaires effectifs définis à l’article L. 561-2-2 »Note de bas de page(29).

35. L’entité doit ainsi procéder aux démarches utiles pour identifier les personnes physiques répondant exactement aux critères envisagés pour qualifier les bénéficiaires effectifs. Mais quelle est la nature de cette obligation ? Logiquement pas de résultat. Il serait en effet profondément inéquitable de reprocher au dirigeant de ne pas parvenir à collecter, et ensuite à transmettre, des informations qu’il ignore et qu’il est objectivement dans l’incapacité d’obtenir, par exemple du fait de la présence de structures juridiques renforçant l’opacité. À l’impossible nul n’est tenu !

36. En revanche, on peut penser être en présence d’une obligation de moyens. En conséquence, l’intéressé devra mettre en oeuvre tous les moyens dont il dispose, ou peut raisonnablement disposer, pour accéder aux informations souhaitées. À défaut, il engagera logiquement sa responsabilité civile. Il est, en conséquence, recommandé à l’intéressé de ne pas omettre de se constituer des preuves témoignant du fait qu’il a cherché à obtenir les informations intéressant le ou les bénéficiaires effectifs, et notamment qu’il a entrepris des démarches en ce sens. Cela sera particulièrement utile, par exemple, en cas de chaîne de détention.

37. Notons toutefois que le non-respect de l’obligation d’identification du ou des bénéficiaires effectifs n’est pas expressément sanctionné par les textes, que cela soit pénalement ou civilement. Néanmoins, on peut penser que le représentant légal de l’entité concernée qui aura méconnu cette obligation, alors qu’il avait les moyens de la respecter, verra sa responsabilité civile pour faute retenue, notamment à l’égard de l’entité en question.

B. Le dépôt au greffe du tribunal d’un document identifiant les bénéficiaires effectifs

38. L’établissement d’un document relatif au bénéficiaire effectif est ensuite attendu de la société ou de l’entité juridique assujettie. Ce document doit contenir « les éléments d’identification et le domicile personnel de ce dernier ainsi que les modalités du contrôle qu’il exerce »Note de bas de page(30).

39. Des précisions utiles figurent à l’article R. 561-56. Il y est notamment dit que le document en question est daté et signé par le représentant légal de la société ou de l’entité juridique. Il contient, d’une part, des informations sur cette dernière : sa dénomination ou sa raison sociale, sa forme juridique, l’adresse du siège social, et, le cas échéant, son numéro unique d’identification complété par la mention RCS suivie du nom de la ville où se trouve le greffe où est immatriculée la société ou l’entité. D’autre part, nous y trouvons diverses mentions concernant le bénéficiaire effectif : nom, nom d’usage, pseudonyme, prénoms, date et lieu de naissance, nationalité, adresse personnelle de la ou des personnes physiques. Mais cela n’est pas tout concernant ce bénéficiaire effectif. Le document doit encore mentionner les modalités du contrôle exercé par l’intéressé sur la société ou l’entité juridique « déterminées conformément aux articles R. 561-1, R. 561-2 ou R. 561-3 »Note de bas de page(31) ainsi que la date à laquelle la ou les personnes physiques sont devenues bénéficiaires effectifs. En pratique, des formulaires-types ont été créés par les greffes des tribunaux de commerce.

40. Ce document relatif au bénéficiaire effectif doit alors être déposé par la société ou l’entité au greffe du tribunal, pour être annexé au registre du commerce et des sociétésNote de bas de page(32). Cette obligation est accomplie par le représentant légal de l’entité concernée.

41. Mais à quel moment doit intervenir ce dépôt ? L’article R. 561-55 du code nous donne des indications sur ce point. Le document est déposé lors de la demande d’immatriculation à ce registre ou au plus tard dans un délai de quinze jours à compter de la délivrance du récépissé de dépôt de dossier de création d’entreprise. Sont logiquement concernées ici les sociétés et les entités ayant dû s’immatriculer depuis le 1er août 2017, date d’entrée en vigueur du décret n° 2017-1094 du 12 juin 2017. Quiddes personnes morales déjà immatriculées à cette date du 1er août 2017 ? L’article 5 du décret précité nous indique qu’elles doivent procéder au dépôt du document relatif au bénéficiaire effectif au registre au plus tard le 1er avril 2018.

42. Le document en question est bien évidemment susceptible de modification. En effet, la qualité de bénéficiaire effectif peut évoluer en fonction des circonstances. Dès lors, dans tous les cas, un nouveau document doit être déposé dans les trente jours suivant tout fait ou acte rendant nécessaire la rectification ou le complément des informations qui y sont mentionnésNote de bas de page(33).

43. Notons, car cela a son importance, qu’un arrêté du 1er août 2017 est venu fixer le montant des frais de dépôtNote de bas de page(34). Les émoluments fixes du greffe sont ainsi de 19,76 € pour les dépôts à réaliser lors de l’immatriculation des entités juridiques concernéesNote de bas de page(35) ; 39,52 € pour les dépôts à réaliser en cours de vie des entités juridiques concernées immatriculées avant le 1er août 2017Note de bas de page(36) ; et enfin 34,58 € pour des actes modificatifs ou complémentairesNote de bas de page(37).

44. Suite à ce dépôt, le greffier du tribunal de commerce compétent est tenu de vérifier si les informations relatives au bénéficiaire effectif correspondent « aux pièces justificatives et pièces déposées en annexe et sont compatibles, dans le cas d’une demande de modification, avec l’état du dossier »Note de bas de page(38). On peut s’interroger ici sur cette notion de « pièces justificatives et pièces déposées en annexe » dans la mesure où aucune précision n’est donnée par les textes sur ces dernières. Dans tous les cas, une fois ce travail réalisé par le greffier, il transmet les informations sur les bénéficiaires effectifs, par voie électronique, à l’Institut national de la propriété industrielle (INPI)Note de bas de page(39). Cette transmission a été encadrée récemment par un arrêté du 18 septembre 2017Note de bas de page(40).

45. Cette obligation de dépôt au greffe du document mentionné précédemment est particulièrement importante. Il est d’ailleurs à noter que des sanctions pénales sont prévues en la matière en cas de manquement. En effet, selon l’article L. 561-49 du code monétaire et financier : « le fait de ne pas déposer au registre du commerce et des sociétés le document relatif au bénéficiaire effectif requis […] ou de déposer un document comportant des informations inexactes ou incomplètes » est puni de six mois d’emprisonnement et de 7 500 € d’amende (37 500 s’il s’agit d’une personne morale), ainsi que de certaines complémentaires.

46. Une question pourrait néanmoins se poser ici. Notons en effet que l’article précité ne dit pas qui encourt exactement la sanction du « fait de ne pas déposer ». La seule chose dont nous sommes certains en l’état du texte c’est qu’il peut s’agir d’une personne physique, comme d’une personne morale. Faut-il lire alors que seront sanctionnés les entités concernées et leurs dirigeants ? On peut logiquement le penser.

47. En outre, et au-delà de ces sanctions pénales, le législateur n’a pas omis de prévoir une procédure d’injonction afin d’inciter au respect de l’obligation de dépôt précitée. En effet, il résulte de l’article L. 561-48, alinéa 1er, qu’en l’absence de dépôt au registre du commerce et des sociétés du document relatif au bénéficiaire effectif, le président du tribunal peut enjoindre, au besoin sous astreinte, à l’entité concernée de déposer le document, d’office ou à la requête du parquet ou de toute personne justifiant d’un intérêtNote de bas de page(41). Le contenu de la requête par laquelle le président du tribunal peut être saisi est fixé par l’article R. 561-60 du code monétaire et financier. En cas de rejet de la requête, un appel peut être interjetéNote de bas de page(42). Lorsque le président du tribunal enjoint à une entité de déposer le document relatif au bénéficiaire effectif, il rend une ordonnance fixant le délai de dépôt et, le cas échéant, le taux de l’astreinte. L’ordonnance mentionne également les lieu, jour et heure de l’audience à laquelle l’affaire sera examinée si l’injonction n’est pas exécutée dans le délai fixé. Cette ordonnance n’est pas susceptible de recoursNote de bas de page(43).

48. Précisons que lorsque la personne assujettie ne défère pas à cette injonction, le greffier doit constater l’absence de dépôt du document relatif au bénéficiaire effectif par procès-verbal. Le président du tribunal statuera sur les mesures à prendre et, s’il y a lieu, procédera à la liquidation de l’astreinte. La décision est notifiée par le greffier au représentant légal de l’entité concernée et, le cas échéant, au requérant. L’appel est formé, instruit et jugé selon les règles applicables à la procédure sans représentation obligatoireNote de bas de page(44).

49. Mais une incertitude demeure néanmoins en la matière selon nous. Concernant les sociétés devant s’immatriculer, le manquement à l’obligation de dépôt du document identifiant les bénéficiaires effectifs est-il de nature à justifier un refus d’immatriculation au RCS ? La loi ne dit rien sur ce point, et la doctrine est hésitanteNote de bas de page(45). Selon nous, en l’état des textes, un tel manquement ne devrait pas pouvoir empêcher l’immatriculation en question. Nous ne sommes pas, en effet, en présence de pièces conditionnant cette dernière. Il serait cependant heureux que le législateur soit plus explicite sur ce point.

50. De même, des effets au manquement de dépôt du document ne sont-ils pas à craindre sur les immatriculations antérieures des sociétés au registre ? Ici encore, nous ne le pensons pas à la vue du droit positif, mais le doute demeure permis.

51. Dans tous les cas, et au-delà de ses quelques imperfections, ce dispositif légal imposant la recherche et la communication des bénéficiaires effectifs de certaines sociétés et entités constitue un nouvel outil de nature à renforcer la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme. Sera-t-il efficace en pratique ? Il est bien trop tôt pour le dire ; quelques années seront nécessaires pour en évaluer correctement les impacts.

52. Néanmoins, et pour l’heure, l’action contre ces formes particulières de criminalité continue. C’est ainsi qu’outre la « 5e directive anti-blanchiment » actuellement en préparationNote de bas de page(46), la commission européenne a présenté le 21 décembre 2016 une nouvelle proposition de directive concernant encore et toujours la lutte contre le blanchiment de capitaux, mais en cherchant à renforcer cette fois-ci ses aspects répressifsNote de bas de page(47). Cent fois sur le métier…

Mots clés :
REGISTRE DU COMMERCE ET DES SOCIETES * Registre des bénéficiaires effectifs * Obligation de dépôt * Domaine d’application * Bénéficiaire effectif

(1) PE et Cons. UE, dir. n° 2015/849/UE du 20 mai 2015, relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme, JOUE n° L. 141, 5 juin 2015, p. 73 ; H. Robert, Présentation de la directive (UE) 2015/849 du 20 mai 2015 dite quatrième directive anti-blanchiment, Bull. Lamy droit pénal des affaires, sept. 2015, n° 153, p. 1. Sur la question des bénéficiaires effectifs, A. Lecourt, Information sur les bénéficiaires effectifs des sociétés immatriculées, RTD com. 2017. 377.

(2) V. plus particulièrement, sur ce thème, B. Zabala et A. Rohmert, Le régime des bénéficiaires effectifs appliqué aux sociétés, JCP E 2017, 1585, p. 32 ; R. Mortier et S. Bol, Le registre des bénéficiaires effectifs, Dr. sociétés nov. 2007. Étude 11 ; B. Lecourt, Nouvelle obligation d’information des sociétés : mise en place du registre des bénéficiaires effectifs des personnes morales, Rev. sociétés 2017. 667.

(3) Ord. n° 2016-1635 du 1er déc. 2016, JO, 2 déc. 2016, texte n° 14 ; H. Robert, L’ordonnance du 1er décembre 2016 renforçant le dispositif de lutte anti-blanchiment : RLDA févr. 2017, n° 123, p. 16. Sur les aspects pénaux de ce texte, Banque et droit 2017, n° 171, p. 65, obs. J. Lasserre Capdeville.

(4) L. n° 2016-1691 du 9 déc. 2016, JO, 10 déc. 2016, texte n° 2 ; B. Saintourens et Ph. Emy, La réforme du droit des sociétés par la loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (« Sapin 2 »), Rev. sociétés 2017. 131 ; A. Lecourt, Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite loi « Sapin 2 », RTD com. 2017. 101 ; D. Poracchia, Aspects de droit des sociétés de la loi relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique du 9 décembre 2016, Bull. Joly 2017. 65.

(5) Des différences pouvaient cependant être relevées entre les deux dispositifs. Par ex., seule la loi prévoyait la possibilité de mettre à disposition du public certaines informations. À l’inverse, seule l’ordonnance envisageait une procédure permettant d’enjoindre une entité assujettie d’exécuter son obligation de communication et mentionnait des sanctions pénales en cas de non-respect des obligations légales.

(6) J. Quiroga-Galdo, Entrée en vigueur du registre des bénéficiaires effectifs : un « sac d’embrouilles », JCP E 2017, act. 262. En faveur de l’ordonnance, D. Poracchia, op. cit., p. 67. En faveur, de la loi « Sapin 2 », A. Lecourt, Information sur les bénéficiaires effectifs des sociétés immatriculées, RTD com. 2017. 377.

(7) Décr. n° 2017-1094 du 12 juin 2017 relatif au registre des bénéficiaires effectifs définis à l’art. L. 561-2-2 c. mon. fin., JO 14 juin 2017, texte n° 16 ; JCP E 2017, act. 475.

(8) Arrêté du 1er août 2017 relatif aux tarifs réglementés des greffiers des tribunaux de commerce, JO 3 août 2017, texte n° 29 ; arrêté du 18 sept. 2017 relatif aux modalités de transmission à l’INPI du document relatif au bénéficiaire effectif mentionné au deuxième alinéa de l’art. L. 561-46 c. mon. fin., JO, 26 sept. 2017, texte n° 21 ; arrêté du 18 sept. 2017 relatif aux justificatifs à fournir pour accéder au document relatif au bénéficiaire effectif, JO 26 sept. 2017, texte n° 22.

(9) C. com., art. L. 123-1, I, 2°.

(10) C. com., art. L. 123-1, I, 2°.

(11) C. com., art. L. 123-1, I, 3°.

(12) C. com., art. L. 123-1, I, 5°. Notons que les EPIC sont ici exclus dans la mesure où l’art. L. 561-46 ne renvoie pas au 4° du I de l’art. L. 123-1 c. com. qui vise les établissements publics français à caractère public ou commercial.

(13) R. Mortier et S. Bol, Le registre des bénéficiaires effectifs, Dr. sociétés nov. 2007. Étude 11, n° 2.

(14) Ord. n° 2009-104 du 30 janv. 2009 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme, JO 31 janv. 2009, p. 1819.

(15) Lorsque le client d’une des personnes mentionnées à l’art. L. 561-2 est un organisme de placements collectifs, « on entend par bénéficiaire effectif de l’opération la ou les personnes physiques qui soit détiennent, directement ou indirectement, plus de 25 % des parts ou actions de l’organisme, soit exercent un pouvoir de contrôle sur les organes d’administration ou de direction de l’organisme de placements collectifs ou, le cas échéant, de la société de gestion ou de la société de gestion de portefeuille le représentant ».

(16) Dans ce cas, on entend par bénéficiaire effectif de l’opération « la ou les personnes physiques qui satisfont à l’une des conditions suivantes :

1° Elles ont vocation, par l’effet d’un acte juridique les ayant désignées à cette fin, à devenir titulaires de droits portant sur 25 % au moins des biens de la personne morale ou des biens transférés à un patrimoine fiduciaire ou à tout autre dispositif juridique comparable relevant d’un droit étranger ;

2° Elles appartiennent à un groupe dans l’intérêt principal duquel la personne morale, la fiducie ou tout autre dispositif juridique comparable relevant d’un droit étranger a été constitué ou a produit ses effets, lorsque les personnes physiques qui en sont les bénéficiaires n’ont pas encore été désignées ;

3° Elles sont titulaires de droits portant sur 25 % au moins des biens de la personne morale, de la fiducie ou de tout autre dispositif juridique comparable relevant d’un droit étranger ;

4° Elles ont la qualité de constituant, de fiduciaire ou de bénéficiaire, dans les conditions prévues au titre XIV du livre III du code civil ».

(17) Notons que la Commission européenne est en train d’élaborer une 5e directive tendant à renforcer ce dispositif de lutte. Or, son art. 1er envisage de ramener de 25 % à 10 % le seuil caractéristique d’un bénéficiaire effectif pour certaines entités. Proposition de directive en date du 5 juill. 2016 du Parlement européen et du Conseil modifiant la directive (UE) n° 2015/849 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme et la directive n° 2009/101/CE, COM(2016) 450 final, 2016/0208 (COD).

(18) Pour d’autres interrogations encore, B. Zabala et A. Rohmert, Le régime des bénéficiaires effectifs appliqué aux sociétés, JCP E 2017. 1585, p. 32, n° 15 s ; R. Mortier et S. Bol, Le registre des bénéficiaires effectifs, Dr. sociétés nov. 2007. Étude 11, n° 5 s.

(19) Rappelons en revanche qu’une technique est prévue par l’art. L. 233-4 c. com. pour la détermination des participations détenues indirectement par une société d’un groupe

(20) V. not., H. Le Nabasque, La notion de « participation indirecte » en droit des sociétés, Bull. Joly mars 2016, p. 176 ; R. Mortier et S. Bol, op. cit., Dr. sociétés nov. 2007. Étude 11, n° 6.

(21) ACPR, Lignes directrices sur les bénéficiaires effectifs de l’ACP, sept. 2011 ; Recommandation AMF n° 2013-05.

(22) B. Zabala et A. Rohmert, op. cit., n° 26.

(23) ANSA, communication du 19 juin 2017, n° 17-020.

(24) B. Zabala et A. Rohmert, Le régime des bénéficiaires effectifs appliqué aux sociétés, JCP E 2017. 1585, n° 15.

(25) Telle fut d’ailleurs la position du Conseil constitutionnel lorsque fut créé le registre central des bénéficiaires effectifs des trusts ; Cons. const., 21 oct. 2016, n° 2016-591 QPC, Mme Helen S., D. 2016. 2121 ; Constitutions 2016. 650, chron. L. Alice Bouvier. Depuis, le registre en question n’est accessible qu’à certaines institutions, notamment l’AMF, les autorités judiciaires et les établissements de crédit dans le cadre de leurs mesures de vigilance. CGI, art. 1649 AB.

(26) Sur cette obligation, V. infra, n° 38 s.

(27) Le dernier alinéa de l’art. L. 561-46 prend soin de préciser que ces autorités compétentes doivent recevoir en temps utile à leur demande ou à l’initiative des autorités compétentes des États membres de l’Union européenne ou sont tenues de communiquer en temps utile, à leur demande ou à l’initiative de ces autorités, les informations sur les bénéficiaires effectifs nécessaires à l’accomplissement de leur mission.

(28) Arrêté du 18 sept. 2017, relatif aux justificatifs à fournir pour accéder au document relatif au bénéficiaire effectif, JO 26 sept. 2017, texte n° 22.

(29) C. mon. fin., art. L. 561-46, al. 1.

(30) C. mon. fin., art. L. 561-46, al. 2.

(31) V. supra, n° 12 s.

(32) C. mon. fin., art. L. 561-46, al. 2.

(33) C. mon. fin., art. R. 561-55.

(34) Arrêté du 1er août 2017 relatif aux tarifs réglementés des greffiers des tribunaux de commerce, JO 3 août 2017, texte n° 29.

(35) Il faut alors ajouter à ce montant 0,83 € de frais postaux et 4,12 € de TVA, soit au total un montant de 24,71 €.

(36) Il faut ici ajouter à ce montant 0,83 € de frais postaux, 8,07 € de TVA, et 5,90 d’INPI, soit au total 54,32 €.

(37) Il convient d’additionner à ce montant 0,83 € de frais postaux, 7,08 € de TVA, et 5,90 d’INPI, soit au total 48,39 €.

(38) C. mon. fin., art. L. 561-47, al. 1.

(39) C. mon. fin., art. L. 561-47, al. 2. Ces mêmes informations font partie des informations qui, en application de l’art. L. 411-1, 2°, CPI, sont contenues dans le registre national du commerce et des sociétés.

(40) Arrêté du 18 sept. 2017 relatif aux modalités de transmission à l’INPI du document relatif au bénéficiaire effectif mentionné au deuxième alinéa de l’art. L. 561-46 c. mon. fin., JO, 26 sept. 2017, texte n° 21.

(41) V. également, mais plus généralement, C. com., art. L. 123-5-1. Notons qu’en vertu de l’art. L. 561-48, al. 2, c. mon. fin., le président peut désigner un mandataire pour accomplir les formalités en question. Notons que si la société ou l’entité juridique en question a désigné un commissaire aux comptes, le mandataire peut obtenir de ce dernier communication de tous renseignements nécessaires.

(42) C. mon. fin., art. R. 561-61.

(43) C. mon. fin., art. R. 561-62.

(44) C. mon. fin., art. R. 561-63, II.

(45) Estimant que l’on ne peut empêcher le risque que ce manquement entraîne un refus d’immatriculation de la société au RCS, R. Mortier et S. Bol, Le registre des bénéficiaires effectifs, Dr. sociétés nov. 2007. Étude 11, n° 12. Déclarant, au contraire, que cette situation n’a pas d’incidence dans la mesure où l’identité des bénéficiaires effectifs doit simplement être portée en annexe du RCS, B. Zabala et A. Rohmert, Le régime des bénéficiaires effectifs appliqué aux sociétés, JCP E 2017. 1585, n° 10.

(46) Proposition de directive en date du 5 juill. 2016 du Parlement européen et du Conseil modifiant la directive (UE) n° 2015/849 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme et la directive n° 2009/101/CE, COM(2016) 450 final, 2016/0208 (COD).

(47) Proposition de directive en date du 21 déc. 2016 visant à lutter contre le blanchiment de capitaux au moyen du droit pénal, COM(2016) 826 final, 2016/0414 (COD). Son objet est ainsi d’établir des règles minimales concernant la définition des infractions et des sanctions pénales dans le domaine du blanchiment de capitaux.

 

Revue des sociétés 2018 p.7
L’identification du bénéficiaire effectif en droit des sociétés
Présentation et impressions sur un nouveau dispositif juridique
Jérôme Lasserre Capdeville, Maître de conférences HDR à l’université de Strasbourg