Achat de fonds de commerce sous condition suspensive d’un nouveau bail : proposition de bail ne vaut pas bail
22 mai 2018
Rappels et précisions sur la proportionnalité du cautionnement et le devoir de mise en garde de la caution
23 mai 2018

Pacte extrastatutaire, promesse de vente et condition potestative

L’essentiel

Le salarié qui s’engage dans un pacte extrastatutaire à vendre ses parts à un autre associé en cas de licenciement pour faute grave ou lourde ne peut invoquer la nullité de son obligation au motif qu’elle aurait été contractée sous une condition potestative. En effet, l’obligation n’est nulle que lorsqu’elle a été contractée sous une condition potestative de la part de celui qui s’y oblige, c’est-à-dire du débiteur, et non de son bénéficiaire, le créancier.
La Cour,

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Versailles, 3 mars 2016), que, le 17 décembre 2009, la société Fabiani et associés (la société) a conclu un pacte d’associés avec M. M. ; qu’aux termes de l’article 5.1 de ce pacte, M. M. s’engageait à vendre à la société la totalité de ses parts sociales dans diverses hypothèses, notamment celles de son licenciement ou de non-respect du plan de développement qui lui était assigné, la société disposant alors d’une option de rachat des titres ; que, le 28 juin 2011, la société a notifié à M. M. son intention d’exercer une telle option, au motif que les objectifs du plan de développement n’avaient pas été atteints ; que M. M. n’ayant pas donné suite à cette notification, la société l’a assigné en cession forcée de ses titres ;

Sur le premier moyen :

Attendu que M. M. fait grief à l’arrêt d’accueillir cette demande, alors, selon le moyen :

1°/ que toute obligation est nulle lorsqu’elle a été contractée sous une condition potestative de la part d’un des cocontractants ; que, pour déclarer valable l’article 5.1 du pacte d’associés, l’arrêt attaqué, par motifs propres et adoptés, a considéré que si la condition tenant au licenciement de l’associé était potestative, tel n’était pas le cas de celle liée à la non-réalisation des objectifs du « business plan » qui avait reçu application ; qu’en statuant comme elle l’a fait, quand l’une des conditions était potestative de sorte que l’obligation de cession forcée des parts était nulle, la cour d’appel a violé les articles 1170 et 1174 du code civil ;

2°/ qu’en toute hypothèse, l’arrêt attaqué, par motifs adoptés, a constaté que la condition tenant au licenciement de M. M. était au seul pouvoir de son associé ; qu’en déclarant, néanmoins, valable l’article 5.1 du pacte d’associés sans s’expliquer sur le caractère potestatif de cette condition et son influence sur la validité de l’obligation, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1170 et 1174 du code civil ;

Mais attendu que, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, l’article 1174 du code civil prévoit que toute obligation est nulle lorsqu’elle a été contractée sous une condition potestative de la part de celui qui s’oblige ; qu’il résulte des constatations de la cour d’appel qu’aux termes de l’article 5.1 du pacte d’associés, M. M. s’engageait à vendre ses parts sociales à la société en cas de licenciement pour faute grave ou lourde ; qu’il s’ensuit que, n’étant pas au pouvoir de celui qui s’obligeait, la condition litigieuse tenant au licenciement ne pouvait entraîner la nullité de l’obligation ; que, par ce motif de pur droit, substitué, selon les modalités de l’article 1015 du code de procédure civile, à ceux que critique le moyen, l’arrêt se trouve légalement justifié sur ce point ;

Sur le deuxième moyen :

Attendu que M. M. fait grief à l’arrêt de statuer comme il le fait, alors, selon le moyen :

1°/ que les juges ne peuvent dénaturer les écrits qui leur sont soumis ; qu’en considérant que l’article 5.1 du pacte d’associés assujettissait uniquement la réduction pour moitié du prix de la cession des parts à une condition supplémentaire tenant à l’existence de difficultés au sein de la société RVA assurances, quand la réalisation de cette condition était requise pour mettre en oeuvre la cession forcée de parts sociales, la cour d’appel a dénaturé le pacte d’associés en violation de l’article 1134 du code civil ;

2°/ que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu’en ordonnant la cession forcée des parts sociales sans décote, tout en constatant que les résultats de la société RVA assurances ne traduisaient pas l’existence de difficultés particulières malgré le non-respect des objectifs prévus au « business plan », la cour d’appel a violé l’article 1134 du code civil ;

Mais attendu, d’abord, que la cour d’appel s’est bornée à rappeler les conditions de la décote en cas de rachat des parts sociales, sans affirmer que ces conditions ne s’appliquaient pas à la cession forcée des titres ;

Qu’ensuite, ayant demandé à la cour d’appel de lui donner acte de la cession de ses parts sociales, M. M. ne peut soutenir un grief qui tend à contester la cession de ces mêmes parts ;

D’où il suit que le moyen, irrecevable en sa seconde branche, n’est pas fondé pour le surplus ;

Sur le troisième moyen, ci-après annexé :

Attendu que M. M. fait grief à l’arrêt de statuer comme il le fait ;

Attendu que ce moyen, rendu inopérant par le rejet des deux premiers, ne peut être accueilli ;

Par ces motifs :

Rejette le pourvoi ;

Mme Batut, prés. ; M. Vitse, cons. référendaire rapp. ; Mme Kamara, cons. doyen ; SCP Masse Dessen, Thouvenin et Coudray, av.

Note

1. La validité des promesses de vente consenties par des salariés ou des dirigeants et ayant vocation à jouer au moment de leur départ de la société est souvent mise à l’épreuve devant les tribunaux. L’enjeu des solutions en résultant est important car ces mécanismes sont très courants au sein des pactes extrastatutaires. On parle en pratique de clauses de sortie(1) ou plus spécifiquement de clauses de good ou bad leaver, la différence tenant aux conditions du départ du salarié ou du dirigeant – licenciement, démission, révocation, pour faute ou sans faute, pour faute grave ou lourde, etc. – auxquelles correspond une évaluation du prix de cession plus ou moins favorable.

Pour contester la validité de ces mécanismes de sortie, divers fondements ont été utilisés par des promettants regrettant leur engagement. L’on pense naturellement à la saga jurisprudentielle concernant l’application de l’article 1843-4 du code civil, avant sa modification par l’ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet 2014. D’autres tentatives ont été faites, cette fois sur le fondement du droit commun, souvent sans grand succès. La Cour de cassation a par exemple considéré qu’il n’y avait pas lieu de requalifier une promesse de vente des parts d’un associé en cas de cessation de ses fonctions de dirigeant en clause d’exclusion, requalification qui aurait pu entraîner la nullité de la clause dans la mesure où cette dernière ne prévoyait pas de procédure d’exclusion(2). Concernant une clause de bad leaver qui prévoyait une importante décote du prix de cession en cas de licenciement autre que pour faute grave ou lourde, la Cour de cassation a également validé le mécanisme à la fois sur le fondement du droit commun et sur celui du droit du travail(3). Sur le fondement du droit commun, elle a estimé que l’engagement, librement consenti, n’avait pas une cause illicite ; sur celui du droit du travail, la clause ne pouvait pas s’analyser en une sanction pécuniaire prohibée.

L’efficacité de ces clauses de sortie est confirmée par le présent arrêt, alors qu’un autre fondement était invoqué pour obtenir la nullité de l’engagement : la potestativité de la condition obligeant à une cession en cas de licenciement pour faute grave ou lourde. L’argument est fermement rejeté par la Cour de cassation, qui fait une parfaite application des règles encadrant la validité des obligations sous condition.

2. En l’espèce, deux associés, une personne physique et une société, avaient conclu un pacte extrastatutaire aux termes duquel l’associé personne physique s’engageait à vendre à la société la totalité de ses parts sociales dans un certain nombre d’hypothèses. Parmi ces hypothèses figurait, d’une part, son licenciement pour faute grave ou lourde et, d’autre part, le non-respect du plan de développement qui lui était assigné. Une décote du prix de vente était également prévue dans certains cas. Un an et demi plus tard, la société notifia à l’associé son intention d’exercer son option, au motif que les objectifs fixés dans le plan de développement n’avaient pas été atteints. Face à son refus de réalisation de la cession, la société l’assigna en cession forcée des titres, demande accueillie par la cour d’appel. Un pourvoi de cassation fut alors formé par l’associé. Seul le premier moyen nous intéressera ici. Il invoquait le caractère potestatif de la condition tenant à son licenciement, qui aurait dû, selon lui, entraîner la nullité de l’obligation de cession des parts, même si cette condition n’était pas celle qui avait finalement été appliquée. La Cour de cassation utilise une habile substitution de motifs pour valider la solution des juges d’appel : ce n’est pas parce que la condition n’a pas été appliquée que l’obligation est valable, mais bien parce que seule l’obligation contractée sous une condition potestative de la part de celui qui s’oblige est nulle. Le pourvoi est donc rejeté.

3. En affirmant la validité de l’obligation dès lors que la réalisation de la condition n’est pas soumise à la seule volonté du débiteur, la Cour de cassation ne fait que se conformer aux textes et principes régissant la condition. L’ancien article 1174 du code civil, dans sa version applicable à l’espèce – c’est-à-dire celle antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016 – disposait en effet que : « Toute obligation est nulle lorsqu’elle a été contractée sous une condition potestative de la part de celui qui s’oblige ». Pourquoi une telle prohibition ? Tout simplement pour éviter qu’un débiteur puisse s’engager sans s’engager, autrement dit s’engager tout en se laissant la possibilité de ne pas exécuter son engagement, sur le fondement de sa seule volonté(4). Ainsi que le relève le professeur Bruno Dondero, « la condition purement potestative est traditionnellement proscrite en ce qu’elle touche à l’essence même de l’obligation »(5). Le raisonnement est identique à celui qui a conduit à la prohibition des clauses contredisant l’obligation essentielle du débiteur, dégagée par la jurisprudence à propos des clauses limitatives de réparation(6) et reprise de manière générale par le nouvel article 1170 du code civil(7) : on ne peut s’engager tout en évitant les conséquences de l’inexécution de son obligation.

Dès lors, on comprend que cette prohibition des conditions potestatives ne vise que celles qui sont au pouvoir du débiteur. Une condition, même potestative(8), au pouvoir du créancier de l’obligation n’affecte en rien la validité de cette dernière(9), puisque rien n’interdit au créancier de décider de l’exécution ou non de l’engagement de son cocontractant, d’autant plus lorsqu’il bénéficie d’une promesse unilatérale(10). Cette validité des obligations consenties sous condition potestative de la part du créancier était déjà affirmée par la jurisprudence sur le fondement de l’ancien article 1174 du code civil(11) ; elle a été confirmée par la rédaction clarifiée du nouvel article 1304-2 du code civil, qui dispose que : « Est nulle l’obligation contractée sous une condition dont la réalisation dépend de la seule volonté du débiteur. […] ».

4. La Cour de cassation substitue, selon les modalités de l’article 1015 du code de procédure civile, ce motif de pur droit à celui, contestable, qu’avait utilisé la cour d’appel. Cette dernière avait reconnu le caractère potestatif de la condition tenant au licenciement de l’associé – ce qui pouvait déjà étonner dans la mesure où le licenciement ne dépendait pas de la seule volonté de l’actionnaire, fût-il majoritaire, dès lors qu’il était soumis à la constatation d’une faute grave ou lourde du salarié(12) -, mais elle avait écarté la nullité de l’obligation de céder liée à la réalisation de cette condition. En effet, pour les juges, ce n’était pas la condition liée au licenciement qui avait été appliquée mais celle liée à la non-réalisation des objectifs, qui, elle, n’était pas potestative. La Cour de cassation refuse de valider ce raisonnement, contraire à l’interprétation traditionnelle – et confortée par la réforme de 2016 – de la prohibition des conditions potestatives. Elle rappelle, grâce à la technique de la substitution des motifs, que peu importait le caractère potestatif ou non des conditions prévues au contrat dès lors que ces conditions ne dépendaient pas de la seule volonté du débiteur, autrement dit du promettant. Or, ni le licenciement, ni la non-réalisation des objectifs fixés, sans même entrer dans le débat d’un éventuel caractère purement ou simplement potestatif pour le bénéficiaire, n’appartenaient à cette catégorie. Il en résulte que l’obligation de céder du salarié n’encourait aucun grief au titre de l’ancien article 1174.

5. La promesse de vente échappe donc au grief de la potestativité dès lors que la réalisation de la condition déclenchant le jeu de l’option dépend du bénéficiaire de la promesse de vente et non du promettant. Il n’en va pas de même lorsque le cessionnaire est débiteur d’une obligation de payer un complément de prix dans certaines conditions, comme c’est le cas dans le cadre d’une clause d’earn out (13). Lorsque l’obligation pour le cessionnaire de payer un complément de prix au cédant est subordonnée à la présence du cédant dans la société en tant que dirigeant à une date donnée, cette condition peut être qualifiée de potestative si elle dépend de la seule volonté du cessionnaire, actionnaire majoritaire de la société et détenteur à ce titre de la possibilité de faire révoquer le cédant à tout moment(14).

6. L’imagination des plaideurs pourrait-elle faire naître, demain, de nouveaux motifs de contestation de certaines clauses de sorties ? On pourrait par exemple penser, lorsque la promesse est signée par un salarié ou un manager avec des conditions de sortie particulièrement défavorables, à l’invocation du nouvel article 1143 du code civil, qui sanctionne la violence par abus de l’état de dépendance de son cocontractant(15). On pourrait aussi songer au nouvel article 1171 du code civil, qui prohibe les clauses créant un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties dans les contrats d’adhésion(16). Pour autant, il n’est pas certain que de telles actions aient davantage de succès que les précédentes pour remettre en cause la validité des promesses de vente de titres. Concernant l’article 1143 en effet, encore faudra-t-il apporter la preuve non seulement de la dépendance mais aussi de l’abus de cet état par le cocontractant, et enfin celle de l’avantage manifestement excessif obtenu par le cocontractant. Or souvent, c’est la société cible qui est employeur mais c’est avec un actionnaire, généralement majoritaire, que le pacte est signé(17). Par ailleurs, lorsque le pacte est signé en parallèle de l’attribution d’actions gratuites, c’est sans doute moins la pression de l’employeur que la gratuité des actions qui pousse le salarié à consentir. Quant à l’article 1171, la qualification de contrat d’adhésion risque souvent de faire défaut(18). Plus encore, l’article exclut dans son second alinéa les déséquilibres relatifs à l’adéquation du prix à la prestation, ce qui empêcherait sans doute de remettre en cause sur ce fondement les mécanismes relatifs à l’évaluation du prix des parts(19).

Les clauses de sortie pourraient donc bien avoir encore de beaux jours devant elles, pourvu que les rédacteurs prennent garde à ne pas faire dépendre le jeu de l’option d’un événement dont la réalisation est soumise à la seule volonté du débiteur.

Mots clés :
CESSION DE DROITS SOCIAUX * Promesse de vente * Pacte d’actionnaires * Nullité * Condition potestative * Licenciement
(1) H. Le Nabasque, Les clauses de sortie dans les pactes d’actionnaires, Actes pratiques oct. 1992, n° 52.

(2) Com., 6 mai 2014, n° 13-17.349, Rev. sociétés 2015. 36, note M. Michineau ; AJCA 2014. 231, obs. J.-M. Moulin ; RTD civ. 2014. 642, obs. H. Barbier ; JCP E 2014. 1317, note B. Dondero ; Dr. sociétés 2014, comm. 182, note R. Mortier.

(3) Com., 7 juin 2016, n° 14-17.978, Rev. sociétés 2017. 85, note Y. Marjault ; D. 2016. 2042, note D. Baugard et N. Borga ; ibid. 2365, obs. J.-C. Hallouin, E. Lamazerolles et A. Rabreau ; ibid. 2017. 375, obs. M. Mekki ; AJCA 2016. 391, obs. C. Coupet ; RTD civ. 2016. 614, obs. H. Barbier ; Dr. sociétés 2016. 9, note R. Mortier ; Bull. Joly 2017. 23, note E. Schlumberger.

(4) Ph. Malaurie, L. Aynès et Ph. Stoffel-Munck, Les obligations, 8e éd., LGDJ, 2016, n° 1315 ; A. Bénabent, Droit des obligations, 15e éd., LGDJ, 2016.

(5) B. Dondero, De la condition potestative licite, RTD civ. 2007. 677, spéc. n° 3.

(6) Com., 22 oct. 1996, n° 93-18.632, D. 1997. 121, note A. Sériaux ; ibid. 145, chron. C. Larroumet ; ibid. 175, obs. P. Delebecque ; RTD civ. 1997. 418, obs. J. Mestre ; ibid. 1998. 213, obs. N. Molfessis ; RTD com. 1997. 319, obs. B. Bouloc ; Defrénois 1997. 333, obs. D. Mazeaud ; JCP 1997. I. 4002, n° 1, obs. M. Fabre-Magnan ; Com., 29 juin 2010, n° 09-11.841, D. 2010. 1832, obs. X. Delpech, note D. Mazeaud ; ibid. 1697, édito. F. Rome ; ibid. 2011. 35, obs. P. Brun et O. Gout ; ibid. 472, obs. S. Amrani-Mekki et B. Fauvarque-Cosson ; RTD civ. 2010. 555, obs. B. Fages ; JCP 2010. 787, note D. Houtcieff ; JCP E 2010. 1790, note Ph. Stoffel-Munck ; RDC 2010. 1220, note Y.-M. Laithier.

(7) C. civ., art. 1170 : « Toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite ».

(8) L’ancien art. 1170 C. civ. définissait la condition potestative comme « celle qui fait dépendre l’exécution de la convention d’un événement qu’il est au pouvoir de l’une ou de l’autre des parties contractantes de faire arriver ou d’empêcher ».

(9) B. Fages, Droit des obligations, 7e éd., LGDJ, 2017, n° 147.

(10) V. not. Ph. Malaurie, L. Aynès et Ph. Stoffel-Munck, Les obligations, préc., n° 1316, qui relèvent que « une dette ne cesse pas d’exister pour la raison que le créancier en est maître ».

(11) V. par ex. Civ. 3e, 15 janv. 2003, n° 01-03.700, D. 2003. 1190, note H. Kenfack : « la condition potestative doit émaner de celui qui s’oblige ».

(12) V. par ex. Civ. 1re, 22 nov. 1989, n° 87-19.149, qui considère qu’une condition n’est pas potestative dès lors qu’elle ne dépend pas de la seule volonté du débiteur mais « de circonstances objectives, susceptibles d’un contrôle judiciaire ».

(13) La clause d’earn out est celle qui fait dépendre une partie du prix de cession de titres des performances futures de la société dont les titres ont été cédés ; sur ces clauses v. not. J.-P. Bertrel et M. Bertrel, L’earn out, Dr. et patr. nov. 2008, p. 44 ; F.-D. Poitrinal, Cessions d’entreprise : les conventions de earn out, JCP n° 1994. 594 ; A. Couret, Les clauses d’earn out dans la jurisprudence, Rev. sociétés 2010. 165.

(14) Com., 19 janv. 2010, n° 08-19.376, Rev. sociétés 2010. 165, note A. Couret ; Dr. sociétés 2010, comm. 70, note D. Gallois-Cochet.

(15) C. civ., art. 1143 : « Il y a également violence lorsqu’une partie, abusant de l’état de dépendance dans lequel se trouve son cocontractant, obtient de lui un engagement qu’il n’aurait pas souscrit en l’absence d’une telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif ». En ce sens, v. Y. Marjault, note préc. ss Com., 7 juin 2016.

(16) C. civ., art. 1171 : « Dans un contrat d’adhésion, toute clause qui créée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite.

L’appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation ».

(17) V. D. Baugard et N. Borga, note préc. ss Com., 7 juin 2016.

(18) A. Tadros, L’adhésion du cessionnaire de droits sociaux au pacte d’associés. Contrat d’adhésion ou cession de contrat ?, D. 2017. 171 ; J. Heinich, Des clauses fragilisées dans les conventions entre associés ?, RJC 2017. 119.

(19) En ce sens, D. Baugard et N. Borga, note préc. ss Com., 7 juin 2016.

Revue des sociétés 2018 p.303
Pacte extrastatutaire, promesse de vente et condition potestative
Note sous Cour de cassation (1re civ.), 6 décembre 2017, n° 16-17.588 (F-D), M. c/ Société Fabiani et associés
Julia Heinich, Agrégée des facultés de droit ; professeur à l’université de Bourgogne