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Un Panorama des jurisprudences en droit des entreprises en difficulté

L’essentiel

Comme chaque année, la moisson est belle lorsqu’il s’agit, au coeur de l’été, de cueillir les fruits d’une jurisprudence toujours foisonnante en matière de droit des entreprises en difficulté. Sans prétention à l’exhaustivité et même avec un certain arbitraire, assumé, dans le choix des décisions, on retiendra de ce cru 2017 des décisions intéressant la vérification du passif (I), le régime des contrats en cours (II), les plans (III), la liquidation judiciaire (IV), ainsi que les actions en responsabilité dirigées contre les dirigeants et les tiers.

 

I – Vérification du passif

A – La contestable équivalence entre la décision statuant sur la régularité de la déclaration de créance et la décision statuant sur le fond de la créance déclarée

Depuis la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005, dite « loi de sauvegarde des entreprises », la créance non déclarée régulièrement n’est plus éteinte. La Cour de cassation est venue préciser qu’elle est inopposable à la procédure collective (Com. 3 nov. 2010, n° 09-70.312, Bull. civ. IV, n° 165 ; D. 2010. 2645, obs. A. Lienhard, 2011. 406, obs. P. Crocq, et 2069, obs. F.-X. Lucas; Rev. sociétés 2011. 194, obs. P. Roussel Galle; RTD com. 2011. 413, obs. A. Martin-Serf ; Gaz. Pal. entrep. diff. 7-8 janv. 2011, p. 8, note E. Le Corre-Broly ; JCP E 2011. 1030, n° 10, obs. M. Cabrillac ; Gaz. Pal. 25-26 févr. 2011, p. 45, note S. Reifegerste ; Bull. Joly Entrep. diff. 2011. Comm. 89, note C. Saint-Alary-Houin ; LXB hebdo 21 nov. 2010, n° 417, note P.-M. Le Corre. V. aussi, 13 mai 2014, n° 13-20.650, non publié), reprenant à son compte notre proposition doctrinale (P.-M. Le Corre, Les créanciers antérieurs dans le projet de sauvegarde des entreprises, Colloque Crajefe, Nice, 27 mars 2004, LPA 2004, n° 116, p. 25 s., spéc. p. 30).

Cette solution doit immédiatement être rapprochée de l’hypothèse d’une créance contestée et rejetée. En ce cas, la créance n’est pas simplement inopposable à la procédure collective : elle est éteinte.

Les concepts d’extinction de la créance rejetée et d’inopposabilité de la créance irrégulièrement ou non déclarée semblaient bien installés dans notre droit positif jusqu’à l’arrêt ici commenté (Com. 4 mai 2017, n° 15-24.854, D. 2017. 975).

Les faits de l’espèce étaient les suivants. Une banque avait accordé un prêt à une société, garanti par un nantissement sur le fonds de commerce. Le 3 janvier 2006, l’emprunteur est placé en sauvegarde. Le 3 avril 2007, il obtient un plan de sauvegarde. Le 2 juin 2008, le juge-commissaire rend une ordonnance déclarant irrecevable la déclaration de créance faite irrégulièrement par la banque pour une question tenant à l’absence de pouvoir de l’auteur de la déclaration de créance. La banque renouvelle son inscription de nantissement le 20 septembre 2011. Le débiteur saisit alors le tribunal aux fins de voir ordonner la radiation de la sûreté. Les juges du fond rejettent la prétention du débiteur au motif que la créance n’est pas éteinte, mais seulement inopposable à la procédure collective. Cette solution est censurée par la Cour de cassation qui juge qu’« en statuant ainsi, alors que l’article L. 624-2 du code de commerce, qui prévoit que le juge-commissaire décide de l’admission ou du rejet des créances ou constate soit qu’une instance est en cours, soit que la contestation ne relève pas de sa compétence, ne distingue pas entre les différents motifs de rejet d’une créance déclarée, de sorte que la décision par laquelle le juge-commissaire retient qu’une créance a été irrégulièrement déclarée et ne peut être admise au passif est, au sens du texte précité, une décision de rejet de la créance, qui entraîne, par voie de conséquence, l’extinction de la sûreté qui la garantissait ».

Ainsi, pour la Cour de cassation, il existe une équivalence entre la décision du juge-commissaire qui déclare irrecevable une déclaration de créance et la décision de ce même juge qui rejette la créance au motif qu’elle a été irrégulièrement déclarée.

On ne peut évidemment remettre en cause la qualité du syllogisme de la haute juridiction. Pourtant, qu’il nous soit permis de douter de son point de départ, de sa majeure.

En effet, le postulat de départ, qui va conduire la Cour de cassation à la solution ci-dessus exposée, est le suivant : l’article L. 624-2 du code de commerce ne fait pas de distinction entre les différents motifs de rejet d’une créance déclarée. Certes, mais l’irrégularité de la créance déclarée n’est pas un motif de rejet.

Pour pouvoir rejeter une créance déclarée, il importe que le juge-commissaire puisse statuer sur le fond de celle-ci. Il faut que la demande qui lui est présentée soit recevable. Ce n’est là que le respect du principe posé par l’article R. 662-1, 1°, du code de commerce, selon lequel les règles du code de procédure civile sont applicables dans les matières régies par le livre VI du code de commerce, sauf texte contraire. Or le texte contraire n’existe pas, en l’espèce. Dès lors, si la créance est irrégulièrement déclarée, la demande d’admission présentée au juge-commissaire par le biais de la déclaration de créance, et avec le relais du mandataire de justice en charge de la vérification du passif, ne doit pas conduire à un rejet de la créance déclarée, mais à une irrecevabilité autorisant le juge-commissaire, en conséquence, à déclarer inopposable à la procédure collective la créance déclarée. Il n’y a pas là violation de l’article L. 624-2 du code de commerce, qui énonce les solutions offertes au juge-commissaire sur la créance déclarée : le juge admet ou rejette la créance, constate qu’une instance est en cours ou que la contestation ne relève pas de sa compétence. Toutes ces solutions offertes au juge-commissaire présupposent, en effet, que la créance ait été régulièrement déclarée.

La Cour de cassation elle-même fait bien le départ entre les questions de régularité de la créance déclarée et celles intéressant le fond de la créance déclarée. Ainsi, dès 1998, voit-on affirmer que la discussion sur la régularité de la déclaration de créance, pour motif tiré du pouvoir du déclarant, ne constitue pas une contestation de créance, au sens du code de commerce (Com. 7 juill. 1998, n° 95-18.984, Bull. civ. IV, n° 219 ; D. 1998. 209; D. Affaires 1998. 1322, obs. Lienhard ; JCP E 1998. 1231 ; RJDA 1998. 945 ; 5 janv. 1999, n° 95-16.360, non publié, Act. proc. coll. 1999, n° 51 ; 16 oct. 2001, n° 98-19.316, Bull. civ. IV, n° 168 ; D. 2001. 3275, obs. A. Lienhard; Rev. proc. coll. 2002, n° 7, obs. V. Legrand ; Reims, 3 juill. 2001, JCP E 2002. 1015). Cette solution a d’ailleurs été confirmée par l’ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 (art. 30). L’article L. 622-27, alinéa 2, a été modifié en ce sens pour prévoir que le défaut de réponse dans le délai de trente jours interdit toute contestation ultérieure de la proposition du mandataire judiciaire, « à moins que la discussion ne porte sur la régularité de la déclaration de créance ».

De même, si la discussion porte sur la régularité de la déclaration de créance, quel que soit le degré de difficulté, le juge-commissaire doit statuer. Au contraire, en cas de contestation sérieuse portant sur le fond de la créance déclarée, le juge-commissaire, qui ne serait pas incompétent, doit surseoir à statuer pour dépassement de son office juridictionnel.

On peut ajouter que si la créance a été irrégulièrement déclarée, son titulaire ne perd pas, depuis la loi de sauvegarde des entreprises, la possibilité de poursuivre une caution, alors que si la créance est rejetée, l’extinction de la créance entraîne par accessoire extinction du cautionnement.

Grâce à ces trois exemples, qui sont indiscutables au regard de la jurisprudence de la Cour de cassation, on constate l’écart qui sépare la discussion sur le fond de la créance déclarée, qui peut conduire à l’extinction de la créance rejetée, et l’inopposabilité de la créance irrégulièrement déclarée.

Il apparaît donc extrêmement curieux que la Cour de cassation ait cru devoir poser une équivalence entre la créance rejetée et la créance irrégulièrement déclarée. Cette équivalence n’est pas conforme à la construction lentement édifiée en la matière et méconnaît gravement les concepts. Cette équivalence résulte à notre sens d’un raisonnement prenant appui sur un point de départ erroné, selon lequel l’irrégularité de la créance déclarée serait un motif de rejet.

En outre, en posant l’équivalence entre la décision d’irrégularité de la créance déclarée et la décision de rejet de la créance, la Cour de cassation a raisonné par analogie sur un texte restrictif de droits – l’article L. 624-2 du code de commerce -, qui permet au juge-commissaire de rejeter une créance, ce qui entraîne son extinction. Or nous savons que les textes restrictifs de droits sont nécessairement d’interprétation stricte. Ils ne peuvent donc être interprétés par analogie. Au demeurant, il existe une bonne raison d’opposer la situation sur laquelle on raisonne, à savoir celle de la créance irrégulièrement déclarée avec celle visée au texte, qui présuppose qu’un motif de fond conduise au rejet de la créance. Cette raison tient à la sanction différente. Si la créance est irrégulièrement déclarée, la sanction est trouvée dans une inopposabilité à la procédure collective. Si une contestation intéressant le fond de la créance déclarée s’élève, la sanction est trouvée dans le rejet de la créance qui entraîne son extinction.

Cette différence est essentielle et, en l’espèce, aurait dû conduire la Cour de cassation à décider que la sûreté prise en renouvellement ne devait pas être radiée au prétexte que la créance irrégulièrement déclarée n’était pas éteinte, puisqu’elle était seulement inopposable à la procédure collective ; or, du fait de l’adoption du plan de redressement, la procédure collective était terminée et l’inopposabilité à la procédure collective également. Cela n’aurait certes pas autorisé le paiement du créancier pendant l’exécution du plan, puisque les dividendes du plan ne peuvent être versés pendant l’exécution du plan. Mais en cas de résolution du plan, ce qui est malheureusement la norme s’agissant d’un plan de redressement, la donne change radicalement. Rien n’interdit, en effet, de déclarer au passif de la seconde procédure collective une créance irrégulièrement déclarée au passif de la première, sous réserve de sa prescription. En pareil cas, le créancier pourrait bénéficier de son privilège de nantissement, dont il se trouve définitivement privé du fait de la solution ici posée par la Cour de cassation.

Même si nous mesurons l’importance que la Cour de cassation a entendu signifier par les lettres de publication (FS-P+B+I), nous ne pouvons que l’exhorter à bien faire le départ entre l’inopposabilité de la créance non déclarée et l’extinction de la créance rejetée, ce qu’elle avait parfaitement fait jusqu’alors, le respect des concepts nous paraissant essentiel pour la prévisibilité du droit.

P.-M. L. C.

B – L’office du juge-commissaire statuant en matière de vérification des créances

La Cour de cassation nous enseigne, depuis 2003 (Com. 18 févr. 2003, n° 00-12.666, Bull. civ. IV, n° 23 ; D. 2003. 1095; Act. proc. coll. 2003, n° 84, obs. J. Vallansan ; RD banc. fin. 2003, n° 75, obs. F.-X. Lucas), que le juge-commissaire n’est pas le juge à tout faire en matière de vérification des créances. S’il a compétence exclusive, et cela indépendamment de la difficulté à trancher lorsqu’il est question d’apprécier la régularité de la déclaration de créance, en revanche, son pouvoir juridictionnel est singulièrement restreint lorsqu’il est question pour lui de connaître d’une discussion sur le fond de la créance déclarée.

Pour qu’il puisse statuer sur une telle discussion, il faut, tout d’abord, que la juridiction à laquelle il appartient puisse connaître territorialement et matériellement de la question en débat devant lui, sauf à ce qu’il doive se déclarer incompétent. Notons au passage que la voie de recours à exercer pour contester la décision d’incompétence ne sera plus le contredit, mais l’appel, depuis la suppression du contredit par le décret n° 2017-891 du 6 mai 2017.

Il faut, ensuite, qu’il ne s’élève pas de contestation sérieuse. Dans le cas contraire, le juge-commissaire doit constater un dépassement de son office juridictionnel. Il doit alors rendre une ordonnance par laquelle il indique qu’il n’est plus dans son office juridictionnel et surseoir à statuer sur l’admission ou le rejet de la créance déclarée, jusqu’à ce que la juridiction, ayant le droit de statuer, tranche la difficulté. D’abord d’origine prétorienne, cette solution est aujourd’hui inscrite dans le code de commerce, depuis le décret n° 2014-736 du 30 juin 2014.

Ce rappel historique est important puisqu’il permet de comprendre que les solutions rendues sous l’empire des textes antérieurs au décret du 30 juin 2014 conservent globalement leur actualité, compte tenu du fait que ce décret n’a fait globalement que reproduire les solutions prétoriennes antérieures.

La décision ici commentée a précisément été rendue sous le régime antérieur, mais conserve toute sa pertinence (Com. 27 sept. 2016, n° 14-18.998, D. 2016. 1997; RTD com. 2017. 427, obs. A. Martin-Serf ; Act. proc. coll. 2016. Comm. 233, note N. Borga).

En l’espèce, une banque déclare une créance au titre du solde d’un prêt ayant fait l’objet d’un réaménagement par protocole. Cette créance est contestée par le débiteur. La cour d’appel constate que la contestation ne relève pas de ses pouvoirs juridictionnels, et sursoit à statuer en invitant le créancier à saisir le juge compétent sous peine de rejet de sa créance. Ce dernier ne fait pas diligence, puis forme un pourvoi en cassation.

Il prétend à une violation de la règle de droit gouvernant le sursis à statuer. La Cour de cassation y répond très clairement : les règles gouvernant le sursis à statuer ne trouvent pas application, lorsque la cour d’appel qui statue en matière de vérification des créances sursoit à statuer pour dépassement de son office juridictionnel. En conséquence, le recours en cassation n’est pas ouvert contre la décision de la cour d’appel qui aurait violé les règles gouvernant le sursis à statuer. Il n’y a pas excès de pouvoir, ajoute la Cour de cassation, en présence d’un choix erroné de la partie devant saisir le juge compétent, après sursis à statuer.

Le créancier reproche à la cour d’appel de l’avoir déclaré forclos et d’avoir rejeté sa créance en l’ayant obligé à saisir le juge compétent, alors que, selon lui, cette initiative procédurale appartenait au débiteur qui avait soulevé l’argument tenant au dépassement de l’office juridictionnel du juge-commissaire.

La Cour de cassation rejette le pourvoi en énonçant que la forclusion est applicable lorsque le juge-commissaire constate que la contestation ne relève pas de ses pouvoirs juridictionnels. Il en résulte que la cour d’appel peut rejeter la créance en tirant les conséquences du défaut de diligence du créancier qu’elle avait désigné pour saisir le juge compétent atteint la discussion sur la créance déclarée, peu important au demeurant que le juge-commissaire n’ait pas procédé correctement à la désignation de la partie à qui incombait la charge de la saisine du tribunal aux fins de trancher la contestation sérieuse, cette erreur n’étant pas constitutive d’un excès de pouvoir.

Cet arrêt est particulièrement riche d’enseignements. On y apprend, d’abord, que si le juge-commissaire ou si la cour d’appel commet une erreur dans la désignation de la partie à qui incombe le soin de saisir la juridiction pour trancher la difficulté dépassant l’office juridictionnel du juge-commissaire et, à sa suite, de la cour d’appel, il n’y a pas excès de pouvoir. Cela revient à dire qu’il ne sera pas possible de former un pourvoi en cassation sur le motif de l’erreur dans la charge de la saisine.

Or, et c’est le second enseignement de l’arrêt, de la charge de la saisine va dépendre la portée de la forclusion.

Si celui ayant en charge la saisine du juge compétent pour trancher la difficulté sérieuse qui dépasse l’office juridictionnel du juge-commissaire ou de la cour d’appel est le mandataire judiciaire, le liquidateur ou le débiteur, la forclusion sera d’une portée limitée : elle atteindra la contestation. En d’autres termes, le créancier pourra ensuite demander l’admission de sa créance au juge-commissaire, qui n’est pas dessaisi, puisqu’il a sursis à statuer, contrairement à l’hypothèse de l’incompétence, en faisant abstraction de la contestation. La créance sera donc admise dans les conditions de sa déclaration.

Au contraire, si la personne en charge de saisir la « bonne » juridiction est le créancier, et si ce dernier ne respecte pas le délai de saisine, la forclusion atteint sa déclaration de créance. Cette dernière sera alors rejetée par le juge-commissaire saisi par le mandataire judiciaire ou le liquidateur, motif pris du fait que le créancier a encouru la forclusion pour saisir la juridiction idoine.

Un piège diabolique est ainsi tendu au créancier, qui, depuis la loi de sauvegarde des entreprises, n’encourt plus l’extinction de sa créance pour non-déclaration dans les délais, mais qui est confronté à cette extinction pour non-saisine de la juridiction apte à trancher la contestation en cas de passement de l’office juridictionnel du juge-commissaire. Il n’est pas si facile de se départir de cette bonne vieille extinction de créance connue des spécialistes les moins jeunes du droit de la faillite…

Il reste à inviter les juges-commissaires et les cours d’appel à faire preuve d’équilibre lors de la désignation de la personne devant saisir le tribunal « compétent », personne contre qui va courir la forclusion et qui aura à en supporter les conséquences. Ils pourront utilement se reporter aux suggestions données pour ce faire dans la dernière édition de notre ouvrage (V. Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz Action, 9e éd., 2017-2018, n° 682.15).

P.-M. L. C.

II – Contrats en cours

Mise à l’écart de la clause stipulant une indemnité de recouvrement en cas de prêt non exigible au jour du jugement d’ouverture

Un puissant principe innerve aujourd’hui notre droit des entreprises en difficulté : celui qui interdit de majorer les obligations du débiteur du fait de l’ouverture de sa procédure.

Le législateur a, d’abord, posé, pour les procédures collectives, que devaient être réputées non écrites les clauses de résiliation de plein droit pour cause de survenance d’une procédure collective, qu’il s’agisse d’une sauvegarde (art. L. 622-13, I, al. 1er, c. com.), d’un redressement (art. L. 631-14 c. com. renvoyant à l’art. L. 622-13) ou d’une liquidation judiciaire (art. L. 641-11-1, I, al. 1er, c. com.). La chambre commerciale de la Cour de cassation a élargi ces solutions en jugeant qu’« est interdite toute clause qui modifie les conditions de poursuite d’un contrat en cours en diminuant les droits ou en aggravant les obligations du débiteur du seul fait de sa mise en redressement judiciaire » (14 janv. 2014, n° 12-22.909, Bull. civ. IV, n° 7 ; D. 2014. 206, obs. A. Lienhard, et 2147, obs. P.-M. Le Corre; AJCA 2014. 34, obs. X. Delpech ; Rev. sociétés 2014. 200, obs. L. C. Henry; Gaz. Pal. 29 juin 2014, p. 23, note F. Kendérian ; Act. proc. coll. 2014. Comm. 53, note P. Roussel Galle ; Bull. Joly Entrep. diff. 2014. 81, note L. Le Mesle ; JCP E 2014. 1173, n° 7, note P. Pétel ; LPA 2014, n° 87, p. 14, note T. Stefania, et n° 91, p. 10, note F. Teffo ; Rev. proc. coll. 2014. Comm. 157, note p. Roussel Galle ; LXB hebdo 20 févr. 2014, n° 559, note P.-M. Le Corre). Puis, le législateur est de nouveau intervenu pour réputer non écrites, dans le mandat ad hoc ou la conciliation, les clauses qui modifient les conditions de poursuite d’un contrat en cours en diminuant les droits du débiteur ou en aggravant ses obligations, du fait de la désignation d’un mandataire ad hoc ou de l’ouverture d’une conciliation (sur cette question, V. D. Voinot, Les clauses d’augmentation du passif, Bull. Joly Entrep. diff. 2017. 143).

Ces principes légaux et jurisprudentiels ont été posés en matière de contrats en cours. Cela signifie-t-il qu’ils doivent être cantonnés à ce domaine ? En d’autres termes, la clause qui aggrave les obligations du débiteur du seul fait de l’ouverture d’une procédure collective à son égard doit-elle être réputée non écrite même si le contrat qui la contient n’est pas en cours au jour de l’ouverture de la procédure ? La question se pose tout spécialement pour le contrat de prêt bancaire, dont on sait qu’il n’est plus un contrat en cours, dès sa signature. Or ces contrats de prêts bancaires contiennent tous des clauses pénales, c’est-à-dire des clauses mettant à la charge de l’emprunteur, qui manque à son engagement ou l’exécute avec retard, l’obligation de verser une somme d’argent dont le montant, fixé à l’avance, est indépendant du préjudice causé (pour cette définition de la clause pénale, V. Lexique des termes juridiques, Dalloz, « Clause pénale »). Quel sera l’impact de la procédure collective sur ces clauses pénales ?

On sait que la chambre commerciale de la Cour de cassation a jugé que la clause pénale est réputée non écrite si elle est spécialement stipulée pour cause de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, ou si elle majore les obligations du débiteur du fait de la procédure collective l’atteignant (10 déc. 1991, n° 90-11.145, Bull. civ. IV, n° 378 ; RTD com. 1992. 667, obs. B. Bouloc, et 686, obs. A. Martin-Serf ; JCP E 1992. I. 138, n° 24, obs. P. Pétel ; 11 mai 1993, n° 91-11.379, Bull. civ. IV, n° 181 ; D. 1993. 368, obs. A. Honorat; Rev. sociétés 1993. 652, note Y. Chaput; 11 mai 2010, n° 09-13.106, non publié, Rev. proc. coll. 2012. Comm. 44, note C. Saint-Alary-Houin).

En l’espèce, une banque avait déclaré sa créance issue d’un prêt qui n’avait pas connu la déchéance du terme au jour de l’ouverture de la procédure de sauvegarde de l’emprunteur. Le contrat de prêt contenait une clause prévoyant une indemnité de 5 % dans le cas où la banque serait obligée de recouvrer sa créance par voie judiciaire ou extrajudiciaire ou de produire celle-ci à un ordre judiciaire quelconque, notamment en cas de redressement judiciaire. Les juges du fond avaient rejeté la demande d’admission de la banque au titre de cette indemnité de recouvrement. La banque avait formé un pourvoi en arguant que la clause, sanctionnant tout débiteur, qu’il fasse ou non l’objet d’une procédure collective n’aggravait pas la situation de celui-ci du seul fait de sa procédure.

Le pourvoi de la banque est cependant rejeté par la chambre commerciale dans son arrêt du 22 février 2017 (Com. 22 févr. 2017, n° 15-15.942, D. 2017. 452; AJ Contrat 2017. 234, obs. E. Mouial Bassilana). Elle énonce que, « saisie d’une demande de fixation d’une créance correspondant au capital prêté dans son intégralité et à échoir, ce dont il résultait que le prêt n’était pas exigible à la date du jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde de la débitrice et que cette dernière n’était pas défaillante dans l’exécution de ses obligations, la cour d’appel, après avoir relevé que, selon la clause litigieuse, l’indemnité de recouvrement de 5 % était due si la banque se trouvait dans la nécessité de recouvrer sa créance par les voies judiciaires ou autres, et également si la banque était tenue de produire à un ordre de distribution quelconque, notamment en cas de redressement judiciaire de l’emprunteur, en a exactement déduit qu’en l’espèce, une telle clause aggravait les obligations de la débitrice en mettant à sa charge des frais supplémentaires du seul fait de sa mise en sauvegarde ».

On pourrait, de prime abord, être tenté de déceler dans cet arrêt un revirement de jurisprudence car la Cour de cassation avait précédemment jugé efficace la clause prévoyant une indemnité de recouvrement en cas d’obligation pour le créancier de recouvrer sa créance par voie judiciaire ou extrajudiciaire, de déclarer celle-ci dans une procédure collective (Com. 16 oct. 2007, n° 06-16.459, non publié) ou de produire à un ordre judiciaire (Com. 8 sept. 2015, nos 14-14.175 à 14-14.188, 12 arrêts, non publiés, D. 2016. 1894, note F.-X. Lucas ; LXB hebdo 15 oct. 2015, n° 440, note E. Le Corre-Broly). À y regarder de plus près, il ne nous semble cependant pas être en présence d’un arrêt de revirement mais d’un arrêt dont la solution nous paraît devoir être cantonnée à l’hypothèse où, au jour de l’ouverture de la procédure collective, aucune défaillance du débiteur n’est constatée au titre du remboursement du prêt.

Ce que la jurisprudence a entendu sanctionner, en l’espèce, est l’automaticité de la sanction (l’application de la clause pénale mettant à la charge du débiteur l’indemnité de recouvrement), en l’absence de tout manquement du débiteur.

L’ouverture de la procédure collective oblige, en effet, à déclarer la créance de prêt indépendamment d’impayés puisqu’il faut déclarer les sommes à échoir (art. L. 622-25, al. 1er, c. com.). Cette obligation de déclarer la créance conduit dès lors automatiquement à l’application de la clause d’indemnité de recouvrement, et l’on voit ainsi que c’est par l’effet même de l’ouverture de la procédure collective que se produit cette majoration des obligations du débiteur.

La formulation employée ici par la Cour de cassation laisse clairement apparaître que si le débiteur avait été fautif dans l’exécution de ses obligations, pareille clémence ne lui aurait pas été accordée. En effet, l’inexécution de ses obligations par le débiteur aurait, en droit commun, conduit à un recouvrement judiciaire, faisant lui-même suite à une déchéance du terme. L’application de la clause de majoration n’aurait alors pas fait débat. L’action en justice du créancier confronté à une procédure collective aurait été remplacée par une déclaration de créance. Du fait de la faute commise par le débiteur dans l’exécution de ses obligations, il n’aurait pas été choquant de lui appliquer la clause majorant ses obligations. Elle serait alors apparue comme la conséquence de son inexécution fautive et non pas directement causée par l’ouverture de sa procédure collective.

P.-M. L. C.

III – Plan de sauvegarde ou de redressement

Conditions d’arrêté d’un plan

Lorsque la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 a consacré la technique du plan de continuation comme mode de redressement de l’entreprise, le législateur n’a pas cru devoir préciser qu’il réservait le bénéfice d’un tel plan aux débiteurs exploitant une entreprise viable. Sans doute fallait-il y voir une exigence si évidente qu’il n’était même pas utile de l’exprimer ou, plus exactement, qu’elle procédait de tant d’articles de la loi qu’il fallait y voir une règle cardinale, axiomatique : pas de plan de redressement sans entreprise à redresser. De fait, les dispositions ne manquent pas, qui subordonnent de manière plus ou moins explicite l’arrêté d’un plan de continuation à l’existence d’une entreprise. La terminologie employée, tout d’abord. La continuation que le plan vise à organiser est celle de l’entreprise et pas celle du débiteur ou de son patrimoine, formule qui n’aurait aucun sens. Il en va de même s’agissant du terme « redressement », qui ne peut être que celui d’une entreprise, unique objet de l’attention et de la sollicitude de ce législateur. L’article 61 de la loi de 1985 l’indiquait très clairement en assignant trois finalités alternatives au plan, soit « la continuation de l’entreprise, soit sa cession, soit sa continuation assortie d’une cession partielle ». L’article 69 de la loi était encore plus explicite lorsqu’il subordonnait l’arrêté d’un plan de continuation à la condition qu’existassent « des possibilités sérieuses de redressement et du règlement du passif », deux objectifs qui devaient se conjuguer pour qu’un plan pût être adopté. Les principales dispositions régissant le plan de continuation avaient d’ailleurs et ont toujours pour unique objectif d’assurer la continuation de l’entreprise, qu’il s’agisse de l’article 70, relatif à l’inaliénabilité des biens « indispensables à la continuation de l’entreprise », ou de l’article 71, relatif aux modifications des statuts « nécessaires à la continuation de l’entreprise ». Le doute n’était donc pas permis : le législateur de 1985 a bien établi un lien nécessaire entre l’éligibilité à un plan de continuation et l’exploitation d’une entreprise viable. Loin de revenir sur cette condition aussi évidente que logique, les réformes qui se sont succédé par la suite ont repris à leur compte cette exigence. La loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 l’a fait de la manière la plus nette en subordonnant l’adoption d’un plan de sauvegarde à la condition qu’« existe une possibilité sérieuse pour l’entreprise d’être sauvegardée » (art. L. 626-1 c. com., art. gouvernant la sauvegarde mais applicable au redressement judiciaire par renvoi de l’art. L. 631-19).

Vainement fera-t-on valoir que la procédure de redressement judiciaire peut être ouverte au bénéfice d’un débiteur personne physique retraité ou décédé (art. L. 631-3 c. com.) pour soutenir que ces textes autoriseraient l’arrêté d’un plan au bénéfice de débiteurs n’exploitant plus d’entreprise. D’abord, ce texte se borne à permettre l’ouverture d’un redressement judiciaire, ce qui ne signifie pas nécessairement que le débiteur décédé ou retraité pourra bénéficier d’un plan de redressement à l’issue de la période d’observation, le plan de cession ou la liquidation judiciaire pure et simple apparaissant comme l’issue la plus naturelle pour ce débiteur qui a cessé d’exploiter son entreprise. Ensuite, l’hypothèse du départ en retraite ou du décès doit être distinguée de celle du débiteur qui n’exploite plus d’entreprise dès lors que, dans bien des cas, cet entrepreneur qui se retire où décède sera propriétaire d’une entreprise dont il pourra apparaître opportun d’organiser la continuation par un repreneur, qui pourra préférer proposer un plan de redressement à l’occasion duquel il prendra le contrôle de l’entreprise. Dans ce cas, ce sera bien une entreprise que le plan de redressement aura pour objet de redresser. Enfin, quand bien même il existerait des cas dans lesquels un tribunal se fondera sur l’article L. 631-3 pour arrêter un plan de redressement au bénéfice d’un débiteur retraité ou décédé, il faut y voir une exception apportée par un texte spécial à un principe qui n’en sort que renforcé une fois circonscrit le domaine de cette exception : pas d’entreprise, pas de plan !

En dépit de ces dispositions aussi explicites que logiques, la Cour de cassation vient de consacrer une solution exactement contraire aux prévisions du législateur, qu’elle n’avait jamais retenue jusqu’alors, mais qu’elle élève au rang de principe par un arrêt (Com. 4 mai 2017, n° 15-25.046, D. 2017. 974, obs. A. Lienhard; Rev. sociétés 2017. 385, obs. P. Roussel Galle; Bull. Joly Entrep. diff. 2017. 258, obs. H. Poujade ; Gaz. Pal. 27 juin 2017, p. 53, obs. C. Lebel ; LEDEN 2017, p. 1, obs. F.-X. Lucas ; Act. proc. coll. 2017. Comm. 189, obs. F. Macorig-Venier) qui retient que « la cessation d’activité d’une personne physique ne fait pas obstacle à l’adoption d’un plan de redressement ayant pour seul objet l’apurement de son passif ». L’affaire ayant permis à la Cour de cassation de consacrer ce principe nouveau avait pour cadre la situation tristement banale d’une infirmière libérale dont la cour d’appel avait converti le redressement judiciaire en liquidation au motif qu’elle avait cessé son activité, ce qui excluait toute perspective d’élaboration d’un plan de redressement judiciaire. Pour fonder cette décision, la cour avait relevé qu’un tel plan, selon l’article L. 631-1, alinéa 2, du code de commerce, doit permettre non seulement l’apurement du passif mais aussi, dans le même temps, la poursuite de l’activité de l’entreprise et le maintien de l’emploi. Son arrêt est cassé pour violation des articles L. 631-1, alinéa 2, et L. 640-1 du code de commerce, ce dont il faut déduire que la cessation d’activité ne commande pas plus le prononcé de la liquidation judiciaire qu’elle n’interdit l’adoption d’un plan de redressement. Même si la Cour ne le dit pas – mais la question ne lui était pas posée – la solution peut être étendue à la sauvegarde, qui débouche sur un plan dont la nature est identique à celle du plan de redressement, de sorte que ce qui vaut pour l’un doit valoir pour l’autre. En revanche, la solution consacrée l’est au bénéfice des seules personnes physiques, puisque la Cour prend soin de ne viser qu’elles, semblant exclure de ce fait qu’une personne morale puisse bénéficier d’un plan de redressement ou de sauvegarde si elle n’exploite pas d’entreprise. Une telle lecture a contrario du principe posé par l’arrêt aurait des conséquences décisives car elle priverait du bénéfice d’un plan toutes les personnes morales de droit privé qui, n’exploitant pas d’entreprise, n’en sont pas moins éligibles à la sauvegarde (Com. 8 mars 2011, n° 10-13.988, Coeur défense, D. 2011. 743, obs. A. Lienhard, 919, note P.-M. Le Corre, 1441, chron. L. Arcelin-Lécuyer, et 2069, obs. F.-X. Lucas; Rev. sociétés 2011. 404, étude B. Grelon; RTD civ. 2011. 351, obs. B. Fages ; RTD com. 2011. 420, obs. J.-L. Vallens), mais à une sauvegarde largement privée d’intérêt puisque non susceptible de déboucher sur un plan. On hésite à déduire de l’arrêt une telle conséquence tant elle bouleverserait les solutions les mieux établies. Pour autant, si ce n’est pas ce qu’il exprime, on se perd en conjectures sur le sens de la limitation aux seules personnes physiques de la solution que consacre l’arrêt. L’explication la plus probable est qu’il faut y voir une solution placée sous le signe de l’ordre public de protection de la partie faible qu’est la personne physique surendettée, laquelle est expressément visée, de façon à bien faire apparaître qu’elle doit pouvoir bénéficier d’un dispositif lui permettant d’apurer son passif en imposant, si nécessaire, des délais à ses créanciers, et ce, qu’elle soit professionnelle ou non. Là réside la seule justification de l’arrêt et le seul mérite qu’on peut lui trouver. On s’accorde aujourd’hui à admettre qu’un débiteur dont l’endettement excessif est devenu insupportable doit pouvoir bénéficier d’un dispositif de traitement qui va permettre de réduire le montant de ses dettes. Or, dans le cas ici soumis à la Cour, l’infirmière libérale risquait de se voir refuser tout à la fois l’accès à une procédure de traitement du surendettement des particuliers, en ce qu’elle était un professionnel, et à un plan de redressement, faute de continuer à exploiter une entreprise. Pour éviter à ce professionnel venant d’interrompre son activité de se retrouver dans l’angle mort du droit de l’insolvabilité en étant privé de l’accès aux dispositifs du code de commerce et du code de la consommation, la Cour de cassation a jugé que son arrêt d’activité ne suffisait pas à le priver du bénéfice d’un plan.

Ce dénouement est heureux mais l’analyse qui le fonde l’est moins. On ne parvient pas à se satisfaire de l’idée que des débiteurs qui n’exercent plus d’activité professionnelle puissent demeurer éligibles à des dispositifs conçus uniquement pour les entreprises et qui relèvent de règles qui n’ont de sens et surtout qui ne sont légitimes que si elles s’appliquent à des entreprises. Imposer les délais d’un plan à des créanciers ne peut, en effet, être admis que si ce sacrifice est le moyen de sauver une entreprise avec ce que cela signifie au regard de l’intérêt général d’assurer le maintien d’une activité économique et la préservation d’emplois. Si ce n’est pas d’une entreprise qu’il s’agit, on se trouve en présence d’un patrimoine, celui du débiteur surendetté, qu’il faut liquider pour permettre aux créanciers d’être payés dans la mesure où l’actif partageable le permet, le débiteur étant libéré du passif subsistant par l’effet de la règle de la non-reprise des poursuites individuelles (art. L. 643-11 c. com.). Le seul moyen de faire échapper le débiteur qui n’exploite plus d’entreprise à cette inéluctable liquidation serait de le faire relever du droit du surendettement, qui correspond mieux à la situation de ce professionnel retiré, redevenu particulier. La délimitation entre les deux univers du traitement du surendettement, selon qu’il relève du code de commerce ou du code de la consommation, gagnerait à être redéfinie pour que cessent de relever des procédures collectives des personnes qui, n’ayant plus ni activité ni entreprise, sont devenues étrangères à un droit des entreprises en difficulté qu’il est absurde de leur appliquer. Les professionnels retirés (ou décédés) pourraient continuer à relever du livre VI du code de commerce tant qu’ils sont propriétaires d’une entreprise, qu’ils ont cessé d’exploiter mais qui n’en conserve pas moins une existence justifiant que l’on se préoccupe d’assurer sa pérennité, laquelle passera inévitablement par une cession. Quant à ceux qui, telle l’infirmière libérale de l’arrêt, n’exercent plus d’activité et n’ont pas d’entreprise à transmettre, il n’est pas satisfaisant de les faire relever d’un redressement judiciaire, et une passerelle avec la procédure de surendettement devrait leur être proposée pour leur permettre de concevoir un plan d’apurement de leur passif qui ne serait pas un plan de redressement par voie de continuation, mais un redressement judiciaire civil relevant du droit du surendettement.

F.-X. L.

IV – Liquidation judiciaire

A – Réalisation d’actifs

On signalera deux arrêts importants en matière de réalisation d’actifs. Le premier pose en principe qu’il ne saurait y avoir de nullité pour vice du consentement d’une vente réalisée dans le cadre d’une liquidation judiciaire (Com. 4 mai 2017, n° 15-27.899, D. 2017. 976; AJ Contrat 2017. 347, obs. A. Lecourt ; RTD com. 2017. 441, obs. J.-L. Vallens ; Bull. Joly Entrep. diff. 2017. 261, note J. Théron), au motif que « la cession de gré à gré des actifs du débiteur en liquidation judiciaire, qui doit être autorisée par le juge-commissaire aux prix et conditions qu’il détermine, est une vente faite d’autorité de justice qui ne peut être annulée pour dol », de sorte que « si le cessionnaire qui se prétend victime d’un dol commis par le liquidateur peut rechercher la responsabilité personnelle de ce dernier, il ne peut pas, sur le fondement de ce vice du consentement, agir en nullité de la cession ainsi autorisée ».

L’affaire était des plus communes. Le cessionnaire d’un fonds de commerce relevant d’une liquidation judiciaire demandait la nullité de cette cession pour dol au motif que le liquidateur lui avait sciemment fourni des informations comptables erronées sur le montant du chiffre d’affaires et n’avait pas appelé l’attention des candidats à l’acquisition sur l’absence de clientèle attachée au fonds de commerce. La cour d’appel avait jugé que, s’agissant d’une cession d’un actif mobilier isolé autorisée par le juge-commissaire en application de l’article L. 642-19 du code de commerce, le cessionnaire pouvait invoquer l’existence d’un vice du consentement et elle avait prononcé la nullité de la cession. Son arrêt est cassé pour violation de l’article L. 642-19 du code de commerce et des articles 1109 et 1116 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. Ici consacrée à propos d’une vente mobilière, cette condamnation de l’invocation des vices du consentement vaut aussi pour les ventes d’immeuble et la solution aurait été la même si le contrat argué de nullité pour dol avait été une vente immobilière de gré à gré autorisée par le juge-commissaire en vertu de l’article L. 642-18.

L’arrêt n’est guère satisfaisant. Il fait produire à la qualification de « vente faite d’autorité de justice » des conséquences excessives en considérant qu’elle permet de tenir pour négligeable l’existence du consentement de l’acquéreur. On sait que la vente de gré à gré d’un élément de l’actif mobilier du débiteur en liquidation judiciaire est parfaite dès l’ordonnance du juge-commissaire qui l’autorise, sous la condition suspensive que la décision acquière force de chose jugée, la vente n’étant réalisée que par l’accomplissement d’actes postérieurs à la décision du juge-commissaire. S’il y a là un mode original de formation de la vente, celle-ci n’en demeure pas moins un contrat qui requiert le consentement des parties. Or, du point de vue de l’acquéreur, cette vente se scelle, comme n’importe quel contrat, par la formulation d’une offre, celle par laquelle le pollicitant propose d’acquérir aux conditions définies par le juge-commissaire. Ce n’est qu’à l’égard du cédant que l’opération est singulière en ce qu’elle permet de se passer de son consentement, d’où l’intervention du juge dans le processus de formation de la vente. La solution est logique puisque, du point de vue du propriétaire du fonds qu’il s’agit de vendre, l’opération se ramène à une saisie, à un mode de réalisation forcée, celle sur laquelle débouche la saisie collective qu’opère tout jugement d’ouverture. Ce propriétaire n’étant pas associé à la formation de la vente, il n’y a pas à se préoccuper de son consentement et, à son égard, l’invocation d’un vice du consentement serait dépourvue de sens et de portée. Rien de tel, en revanche, à l’égard de l’acquéreur qui, en dépit du contexte original dans lequel se réalise son acquisition, ne devient propriétaire que parce qu’il l’a voulu, ce qui impose de vérifier qu’il a consenti à l’opération, ce qui ne sera pas le cas lorsqu’il aura été victime d’un dol, d’une erreur ou d’une violence. L’aléa qui caractérise le plus souvent les ventes forcées chasse la lésion, de même qu’il peut priver l’acquéreur du bénéfice de la garantie des vices cachés (art. 1649 c. civ.), mais il ne devrait pas tenir en échec les vices du consentement et un dol devrait pouvoir vicier une acquisition de biens dans une procédure collective, quand bien même le juge commissaire est intervenu pour déterminer les conditions de la vente. Il est donc regrettable que la Cour de cassation pose en principe que les ventes de gré à gré qui interviennent dans le cadre d’une liquidation judiciaire sur le fondement des articles L. 642-18 et L. 642-19 ne peuvent jamais être annulées pour dol (V. la note très argumentée de J. Théron, préc.).

Il est d’autant plus malheureux que ce principe ait été consacré qu’une autre caractéristique des ventes intervenant en liquidation judiciaire rendra l’annulation pour dol exceptionnelle. En effet, si les ventes faites d’autorité de justice présentent une originalité s’agissant d’apprécier leur validité, c’est qu’elles sont le plus souvent aléatoires. C’était particulièrement vrai dans l’espèce commentée puisque l’acquéreur du fonds litigieux savait qu’il l’achetait à un débiteur en difficulté, d’où le prix modique auquel la vente s’était opérée. Ces circonstances permettaient d’établir la connaissance par l’acquéreur des incertitudes qui entouraient la reprise du fonds de commerce, opération hautement spéculative lorsqu’elle intervient dans un tel cadre liquidatif. Sauf à avoir été victime de manoeuvres et de mensonges délibérés de la part du liquidateur, cet acquéreur ne pouvait donc pas prétendre avoir été trompé sur les qualités d’un fonds qui lui avaient nécessairement été présentées comme incertaines compte tenu du contexte de l’acquisition.

L’autre arrêt digne d’être signalé à propos des opérations de réalisation des actifs du débiteur est également un arrêt de cassation (Com. 28 juin 2017, n° 15-17.394, D. 2017. 1358; Rev. sociétés 2017. 521, obs. L. C. Henry), qui reproche à une cour d’appel d’avoir jugé que, à l’occasion de la cession d’un fonds de commerce d’agent immobilier, réalisée sur autorisation du juge-commissaire à l’occasion de la liquidation judiciaire de l’exploitant, le mandat de recherche d’un bien immobilier à acquérir conclu auparavant par l’agent faisait partie de sa clientèle, de sorte qu’il avait été cédé de plein droit au repreneur. Cet arrêt est cassé au visa de l’article L. 141-5 du code de commerce et au motif que « la cession d’un fonds de commerce n’emportant pas, sauf exceptions prévues par la loi, la cession des contrats liés à l’exploitation de ce fonds, la cession d’un fonds de commerce d’agent immobilier n’emporte pas cession des mandats confiés à ce professionnel ».

De fait, la cour d’appel avait confondu la clientèle et les contrats en cours par lesquels l’exploitant du fonds entre en contact avec cette clientèle attachée à son fonds. D’où le reproche d’avoir violé l’article L. 141-5 qui, lorsqu’il décrit les éléments composant le fonds de commerce, évoque la clientèle comme un élément nécessaire toujours compris dans le périmètre d’une cession du fonds, mais ne fait nullement état des contrats conclus pour l’exploitation du fonds, lesquels, à l’exception du bail commercial et des contrats pour lesquels un texte spécial prévoit que la transmission du contrat opère en vertu de la loi (contrats de travail, contrat d’assurance), n’ont pas vocation à être transmis au cessionnaire du fonds.

La confusion opérée par la cour d’appel s’explique par le fait que la clientèle constituant un fonds de commerce n’est rien d’autre qu’un flux de contrats susceptibles de générer une activité et un chiffre d’affaires futur. C’est cette aptitude à contracter qu’acquiert l’exploitant du fonds de commerce et c’est en définitive ce pour quoi il paie (parfois fort cher) les signes de ralliement de cette clientèle (marque, enseigne, nom commercial, emplacement commercial, etc.). Mais il y avait bien confusion car ce qu’acquiert le cessionnaire d’un fonds c’est la promesse de contrats futurs et non des contrats d’ores et déjà conclus, lesquels ne peuvent être cédés à l’occasion du fonds qu’en procédant à une cession conventionnelle de contrat, qui requiert l’accord du cocontractant cédé (art. 1216 c. civ.).

Le tribunal n’a aucun moyen de remédier à cette infirmité des contrats, qu’il n’est pas au pouvoir du cédant ou du cessionnaire de faire circuler à l’occasion de la cession du fonds. Sauf à ce que le fonds soit cédé à l’occasion d’un plan de cession et que le tribunal puisse alors ordonner la cession au repreneur de l’entreprise des contrats nécessaires au maintien de l’activité (art. L. 642-7 c. com.), il n’existe aucun moyen de contourner l’exigence d’un accord du cocontractant cédé, la Cour de cassation ayant condamné toute cession judiciaire de contrat en dehors du plan de cession (Com. 19 déc. 1995, n° 93-13.927, Bull. civ. IV, n° 303 ; D. 1997. 3, obs. F. Derrida; 4 févr. 2003, n° 00-16.401, RD banc. fin. 2033, n° 151, obs. F.-X. Lucas), ce dont elle déduit que le juge-commissaire qui ordonnerait la cession forcée d’un contrat accessoirement à la vente de gré à gré d’un bien excéderait ses pouvoirs (Com. 26 juin 2001, n° 98-15.883, RD banc. fin. 2002, n° 20, obs. F.-X. Lucas).

F.-X. L.

B – Attribution judiciaire de l’immeuble hypothéqué

Irrecevabilité de la demande d’attribution judiciaire de l’immeuble hypothéqué en liquidation judiciaire (Com. 28 juin 2017, n° 16-10.591, D. 2017. 1356, obs. A. Lienhard). En des temps qui ne sont pas si anciens, la loi n° 67-563 du 13 juillet 1967 dispensait tous les créanciers privilégiés de participer à la procédure collective de règlement judiciaire, le concordat n’étant voté que par les seuls créanciers chirographaires, et ces derniers disposant ainsi du droit de vie ou de mort sur l’entreprise du débiteur. Le virage a été opéré par la loi du 25 janvier 1985, qui pose un principe général de soumission à la discipline collective de tous les créanciers antérieurs. La loi du 26 juillet 2005 va encore plus loin en soumettant à la discipline collective tous les créanciers autres que ceux qui sont éligibles au traitement préférentiel réservé aux créanciers postérieurs, que l’on a baptisés les créanciers postérieurs méritants. Seuls y échappent les créanciers d’aliments et les créanciers titulaires de créances salariales.

Mais, parmi les créanciers soumis à la discipline collective, il en est qui se voient reconnaître certaines prérogatives, lesquelles représentent pour eux la faculté d’une exemption partielle des règles de la discipline collective. Ces réminiscences du temps passé font évidemment figure d’exceptions dans un système d’asservissement général des créanciers à la discipline collective. Tel est le cas d’un mode particulier de réalisation du gage, l’attribution judiciaire, autrefois réglementée par l’article 2078 du code civil et, depuis l’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 ayant réformé le droit des sûretés, par l’article 2347 du code civil.

Ce système, qui autorise un créancier à s’approprier judiciairement le bien à titre de paiement de sa créance, continue à jouer lorsque le constituant du gage a été placé en liquidation judiciaire. Le mécanisme est précieux dans les procédures collectives en ce qu’il autorise le paiement du créancier indépendamment de l’ordre dans lequel s’exercent les privilèges, rapprochant ainsi la situation du gagiste de celle d’un propriétaire n’ayant pas à se soucier de l’existence de privilèges absolument généraux et généralement efficaces instaurés par le droit des entreprises en difficulté : super-privilège des salaires, privilège du façonnier, du producteur agricole, de la conciliation ou encore des créanciers postérieurs méritants.

L’ordonnance du 23 mars 2006 réformant le droit des sûretés reconnaît au profit du créancier hypothécaire cette superbe prérogative que constitue l’attribution judiciaire de l’immeuble en paiement. La solution, qui résulte explicitement de l’article 2458 du code civil, ne vaut que pour les immeubles autres que ceux qui assurent la résidence principale du débiteur.

La question inévitable qui a été posée à la Cour de cassation a été de savoir si, dans le silence des textes du livre VI du code de commerce sur la question, l’attribution judiciaire de l’immeuble hypothéqué était possible en liquidation judiciaire.

Deux thèses doctrinales se sont opposées sur la question.

Selon le premier courant, que l’on qualifiera de montpelliérain (V. M. et S. Cabrillac, C. Mouly et P. Pétel, Droit des sûretés, 9e éd., LexisNexis, 2010, n° 1095), l’attribution judiciaire de l’immeuble hypothéqué est possible en liquidation judiciaire. Certes, observe-t-on, les textes sur la liquidation judiciaire ne le prévoient pas, mais font remarquer les tenants de cette thèse, lors de la rédaction des dispositions du code de commerce régissant l’attribution judiciaire, l’attribution de l’immeuble hypothéqué n’existait pas. En outre, ajoutent-ils, l’attribution judiciaire de l’immeuble hypothéqué ne serait que de peu d’utilité s’il fallait l’interdire en liquidation judiciaire. Françoise Pérochon, après n’avoir guère émis de réserve sur la possibilité de l’attribution judiciaire de l’immeuble hypothéqué en liquidation judiciaire (V. Les sûretés immobilières classiques, in Colloque Sûretés réelles et droit des entreprises en difficulté, Nice, 20 mars 2010, LPA 2011, n° 30, p. 49 s., spéc. p. 53, n° 23), a ensuite indiqué que l’attribution judiciaire de l’immeuble hypothéqué en liquidation judiciaire aurait l’avantage de la cohérence tout en prenant des libertés avec la lettre des textes (Entreprises en difficulté, 10e éd., coll. Manuel, LGDJ-Lextenso, 2014, n° 1209).

Selon un second courant, que l’on dénommera niçois (T. mixte com. Saint-Pierre, 1er mars 2016, n° 2015/003678, D. 2016. 1185, note D. Boustani, et 1894, obs. P.-M. Le Corre; Gaz. Pal. 12 avr. 2016, n° 14, p. 55, obs. P.-M. Le Corre ; LXB hebdo 17 mars 2016, n° 458, note E. Le Corre-Broly. V. aussi, P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz Action, 9e éd., 2017-2018, n° 621.79), l’attribution judiciaire de l’immeuble hypothéqué est clairement impossible en liquidation judiciaire, en ce qu’elle viole les règles de la discipline collective, à savoir les règles de l’arrêt des poursuites individuelles et celle de l’interdiction des paiements.

C’est au second courant doctrinal que se rattache très nettement la décision rendue par la Cour de cassation, qui énonce que : « La demande d’un créancier hypothécaire tendant à ce que l’immeuble lui demeure en paiement, en application de l’article 2458 du code civil, tend au paiement d’une somme d’argent, au sens de l’article L. 622-21 du code de commerce ; à défaut de disposition autorisant, par dérogation au principe de l’interdiction des paiements posé par ce texte, la présentation d’une telle demande en cas de procédure collective, comme il en existe pour l’attribution judiciaire du gage, la demande d’attribution judiciaire de l’immeuble hypothéqué est irrecevable ».

La première décision portée à notre connaissance sur la question de l’attribution judiciaire de l’immeuble hypothéqué en liquidation judiciaire avait refusé au créancier inscrit l’attribution judiciaire de l’immeuble, au motif que l’autoriser reviendrait à permettre au créancier de confisquer un actif essentiel de la liquidation judiciaire, alors que son privilège spécial est primé par le privilège des frais de justice et par le super-privilège des salaires (T. mixte com., Saint-Pierre, 1er mars 2016, n° 2015/003678, préc., Rev. proc. coll. 2016. Comm. 120, note F. Macorig-Venier).

Si la solution nous avait semblé mériter approbation, sa motivation n’était guère convaincante, en ce que le tribunal avait clairement pris l’effet pour la cause. En effet, l’attribution judiciaire est par nature indépendante de l’ordre dans lequel s’exercent les privilèges. Cet effet ne peut donc justifier la solution. Il est plus juste, en revanche, comme le fait le tribunal, de refuser le jeu de l’attribution judiciaire sur l’observation qu’elle vaut paiement.

Nous ne pouvons évidemment qu’approuver la solution posée par la Cour de cassation. L’analyse de l’attribution judiciaire de l’immeuble hypothéqué est la même que celle posée pour l’attribution judiciaire du gage. Il s’agit d’une dation judiciaire en paiement. Faute de texte particulier autorisant son utilisation après ouverture de la procédure, la règle de l’interdiction des paiements des créances antérieures et le caractère strict des exceptions à ce principe doivent conduire à en interdire l’exercice au cours d’une procédure collective, même si cette procédure est une liquidation judiciaire.

La décision de la Cour de cassation se rattache au courant général qui considère que la possibilité pour un créancier d’obtenir paiement après jugement d’ouverture d’une créance antérieure ne peut exister sans texte. C’est ce principe de solution qui avait été adopté il y maintenant une dizaine d’années, lorsque la Cour avait statué sur la problématique de la levée d’option d’achat du crédit-bail. À l’époque, la question de la levée d’option d’achat d’un contrat de crédit-bail n’était pas réglée par les textes. La difficulté se présentait ainsi. Les contrats de crédit-bail contiennent une clause de style aux termes de laquelle toutes les obligations nées du contrat doivent être payées pour lever l’option d’achat. En cas d’ouverture d’une procédure collective, le contrat doit être régulièrement continué, car la levée d’option d’achat est le dernier acte d’exécution du contrat. Si des loyers sont restés impayés avant le jugement d’ouverture, ils ne peuvent être payés car il y aurait violation de la règle de l’interdiction du paiement des créances antérieures. Face à cette difficulté, la Cour de cassation avait statué comme suit : « (…) la faculté prévue à l’article L. 621-122, alinéa 4, du code de commerce, d’interprétation stricte en ce qu’il déroge à l’interdiction de payer les créances antérieures au jugement d’ouverture, ne permet pas de s’opposer à la restitution du bien, objet d’un contrat de crédit-bail, en payant les échéances antérieures au jugement d’ouverture restées impayées ». La Cour de cassation avait ainsi très clairement posé le principe d’interprétation stricte des exceptions à la règle de l’interdiction du paiement des créances antérieures. À défaut de texte autorisant le paiement, celui-ci est interdit.

C’est cette problématique qui existe pour la question de l’attribution judiciaire de l’immeuble hypothéqué en liquidation judiciaire. Selon l’article L. 642-20-1, alinéa 2, du code de commerce : « le créancier gagiste, même s’il n’est pas encore admis, peut demander au juge-commissaire, avant la réalisation, l’attribution judiciaire ». Le texte n’existe que dans la liquidation judiciaire et c’est pourquoi la Cour de cassation exclut le jeu de l’attribution judiciaire du gage en période d’observation (Com. 28 mai 1996, n° 94-16.269, Bull. civ. IV, n° 144 ; D. 1996. 385, obs. S. Piedelièvre; RTD civ. 1997. 185, obs. M. Bandrac ; RD banc. et bourse 1996. 211, obs. M.-J. Campana et J.-M. Calendini). La solution est aisée à comprendre. L’attribution judiciaire du gage viole la règle de l’interdiction des poursuites individuelles et des voies d’exécution. Rappelons en effet que l’attribution judiciaire suppose une demande en justice ayant pour objet le paiement d’une créance antérieure au jugement d’ouverture de la procédure collective. La violation de la règle posée par l’article L. 622-21, I, du code de commerce est manifeste. En outre, l’attribution judiciaire emporte paiement. À ce titre, elle viole tout aussi ouvertement la règle de l’interdiction des paiements. Posée exclusivement en liquidation judiciaire, la solution n’est donc pas exportable dans une autre procédure collective. L’interprétation stricte des exceptions commande la solution.

Or l’attribution judiciaire de l’immeuble hypothéqué n’est pas prévue en liquidation judiciaire. La conclusion ne pouvait donc que s’imposer : l’attribution judiciaire de l’immeuble hypothéqué est exclue en liquidation judiciaire.

On retiendra, au-delà de la solution ici posée, le principe très fort d’interdiction du paiement des créances antérieures et le principe non moins puissant de l’interprétation stricte qui doit régner en matière d’exception à la règle de l’interdiction du paiement des créances antérieures.

P.-M. L. C.

V – Responsabilités

A – Recevabilité de l’action d’un créancier

Le mandataire judiciaire (art. L. 622-20 et L. 631-14 c. com.), le liquidateur (art. L. 641-4 c. com.) ou le commissaire à l’exécution du plan (art. L. 626-25 c. com.), selon le stade de la procédure où l’on se trouve lorsqu’il s’agit de déclencher l’action, a seul qualité pour agir au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers, sous réserve de celle que la loi reconnaît subsidiairement aux contrôleurs en cas de carence de l’organe principalement habilité (art. L. 622-20, al. 1er, in fine c. com.). Précisant les contours de cet intérêt collectif des créanciers, la jurisprudence s’est employée à faire le départ, parmi les actions en responsabilité dirigées contre un tiers, entre celles qui doivent nécessairement être collectivisées et celles dont l’exercice individuel, à l’initiative d’un créancier ou d’un associé, n’est pas remis en cause par la procédure collective.

Par un arrêt, que nous avions commenté dans une précédente livraison de ce panorama, la Cour de cassation (Com. 2 juin 2015, n° 13-24.714, D. 2015. 1205, obs. A. Lienhard, 1970, obs. F.-X. Lucas, et 2205, chron. S. Tréard; Just. & cass. 2016. 211, avis ; Bull. Joly Entrep. diff. 2015. 313, note A. Donnette-Boissière ; Gaz. Pal. 2015, n° 293, p. 29, note I. Rohart-Messager, et n° 265, p. 19, note J. Théron), faisant évoluer sa jurisprudence relative à l’appréciation de la recevabilité de l’action qu’un créancier exerce à l’occasion d’une procédure collective en vue d’obtenir réparation d’un préjudice provoqué par la défaillance du débiteur, avait cassé la décision qui, pour refuser à des salariés d’intervenir à une instance en vue d’obtenir la réparation de préjudices découlant de la perte de leur emploi, les avait jugés « inhérents à la procédure collective, dont ils sont la conséquence directe » et « subis indistinctement et collectivement par tous les créanciers ». Condamnant cette analyse, la haute juridiction avait posé en principe que « l’action en réparation des préjudices invoqués par les salariés licenciés, étrangère à la protection et à la reconstitution du gage commun des créanciers, ne relevait pas du monopole du commissaire à l’exécution du plan ». Cette décision semblait remettre en cause la distinction, traditionnellement opérée entre le préjudice collectivement subi par les créanciers du fait de la procédure collective, et qui ne peut donner lieu à une action individuelle d’un créancier, seul l’organe de représentation de la collectivité des créanciers (mandataire judiciaire, liquidateur, commissaire à l’exécution du plan) ayant qualité pour agir en vue d’en demander la réparation (Cass., ass. plén., 9 juill. 1993, n° 89-19.211, à propos de la perte des intérêts, D. 1993. 469, concl. M. Jeol, rapp. J.-P. Dumas, note F. Derrida; RTD com. 1993. 699, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié ; Com. 14 déc. 1999, n° 97-14.500, D. 2000. 90, obs. J. Faddoul; RTD com. 2000. 157, obs. M. Cabrillac, et 372, obs. C. Champaud et D. Danet ; 28 janv. 2014, n° 12-27.901, à propos de la perte de valeur des droits sociaux des associés, D. 2014. 367), et le préjudice personnellement subi par un créancier, préjudice spécial qui lui est propre et qui, n’étant pas inhérent à la procédure collective, ne relève pas du monopole de l’organe représentant les créanciers. À cette distinction classique, la Cour en avait préféré une autre entre les actions, selon qu’elles visent ou non à reconstituer le gage commun des créanciers, de sorte qu’une action en responsabilité pouvait être exercée à titre individuel par un créancier contre un tiers, quand bien même le préjudice à réparer aurait découlé de la procédure collective, dès lors qu’il ne s’agissait pas d’une action en reconstitution du gage commun. Le monopole d’exercice des actions en justice par les organes de la procédure collective se trouvait inévitablement entamé par une telle décision, même si sa portée exacte restait difficile à apprécier, tant on pouvait s’interroger sur le sens de cette distinction entre les actions visant ou non à reconstituer le gage commun. C’est dire s’il y avait lieu d’être attentif à l’évolution de la jurisprudence sur cette question importante.

Celle-ci n’avait pas tardé à s’enrichir de nouvelles contributions puisqu’un arrêt (Com. 29 sept. 2015, n° 13-27.587, D. 2015. 2005, obs. A. Lienhard, et 2205, chron. S. Tréard; Rev. sociétés 2016. 287, note E. Schlumberger; Bull. Joly 2015. 661, note I. Parachkévova) avait, peu de temps après, semé le trouble en reprenant la classique distinction entre le préjudice collectif et le préjudice personnel d’un créancier en vue de permettre ou non à un créancier d’exercer une action en responsabilité contre un tiers à l’occasion d’une procédure collective. Dans cette espèce, un associé dirigeant ayant agi en responsabilité contre l’ancien dirigeant d’une société faillie et coupable de concurrence déloyale, qui lui avait fait perdre non seulement son investissement dans cette société mise en liquidation judiciaire mais encore les revenus qu’il tirait de sa qualité de dirigeant de cette société, la cour d’appel avait jugé cette action recevable et avait alloué des dommages-intérêts au demandeur. Son arrêt a été cassé pour n’avoir pas distingué entre la perte des apports de l’associé qui « n’était qu’une fraction du préjudice collectif subi par l’ensemble des créanciers, et la perte pour l’avenir des rémunérations qu’il aurait pu percevoir en tant que dirigeant social, à l’origine d’un préjudice distinct qui lui était personnel ». Plus question alors d’action exercée ou non dans le but de reconstituer le gage commun des créanciers mais retour à la classique distinction entre le préjudice collectivement subi par les créanciers, dont seul le liquidateur pouvait ici solliciter la réparation, et le préjudice personnel, parce que distinct de celui souffert par les autres créanciers, dont la victime restait recevable à demander individuellement la réparation en dépit de la collectivisation des actions inhérentes à la procédure collective. La motivation inaugurée par l’arrêt du 2 juin 2015 ne paraissait pas avoir passé l’été…

Un récent arrêt (Com. 14 juin 2017, n° 15-26.953, D. 2017. 1247), prenant parti sur la recevabilité des actions individuelles de plaideurs sollicitant la réparation d’un préjudice à l’occasion d’une procédure collective, montre qu’il n’en est rien. Une nouvelle fois, est prononcée la cassation d’un arrêt qui avait déclaré irrecevable l’action indemnitaire exercée par les cédants du contrôle d’une société, ruinés par la faillite provoquée par la mauvaise gestion des cessionnaires immédiatement après la reprise. La demande de dommages-intérêts formée par ces cédants contre les cessionnaires et contre le commissaire aux comptes n’avait pas été jugée recevable au motif que les réclamations portaient sur des sommes déclarées au passif de la procédure collective et trouvaient leur cause dans la mise en liquidation judiciaire de la société qui n’avait pu payer ses dettes. La cour d’appel en avait déduit que le préjudice allégué n’avait pu naître indépendamment de toute procédure collective et qu’il était identique à celui subi indistinctement et collectivement par tous les créanciers, de sorte qu’il ne pouvait être réparé qu’à l’initiative du liquidateur au nom de la collectivité des créanciers. La cassation intervenue pour manque de base légale au regard de l’article L. 622-20 du code de commerce indique que c’est un défaut de motivation de l’arrêt qui est en cause, et non une interprétation erronée de la règle de droit appliquée. La cour d’appel avait opportunément recherché si le préjudice était ou non collectivement subi par la collectivité des créanciers, mais elle avait pris parti sur ce point en se fondant sur des motifs impropres à justifier sa décision. La Cour de cassation lui reproche d’avoir jugé irrecevables toutes les demandes formées par les demandeurs, qui prétendaient tout à la fois être indemnisés pour avoir perdu le solde du prix de cession resté impayé, un complément de prix contractuellement prévu et les rémunérations dont ils se trouvaient privés pour l’avenir, sans opérer de distinction entre ces différents chefs de préjudice. Précisément, la cour d’appel aurait dû distinguer « entre le préjudice résultant de l’impossibilité pour les cédants de se faire payer par le cessionnaire leur créance résultant du solde du prix de cession, lequel ne constitue qu’une fraction du passif collectif dont l’apurement est assuré par le gage commun des créanciers, qu’il appartient au seul mandataire judiciaire de reconstituer, et la perte de la chance des cédants de percevoir pour l’avenir un complément de prix, ainsi que, pour l’un des demandeurs, la perte, pour l’avenir, des rémunérations qu’il aurait pu percevoir en tant que dirigeant social, préjudices dont la réparation est étrangère à la reconstitution du gage commun ».

Cette motivation offre une clé de répartition entre les différentes actions visant à la réparation d’un préjudice causé par un tiers selon qu’elles relèvent ou non du monopole reconnu pour agir au représentant de la collectivité des créanciers.

Une première catégorie d’actions regroupe celles qui sont exercées par un créancier qui, faute de pouvoir être payé par son débiteur, soumis à la procédure collective et définitivement défaillant, se cherche un débiteur plus solvable pour trouver dans l’invocation de sa responsabilité civile le moyen de lui faire supporter la charge de cette dette que le débiteur failli n’honorera pas. Sont alors en cause des créances qui ont été déclarées à la procédure collective ou qui correspondent à la valeur d’une participation au capital de la société débitrice et qui sont définitivement perdues. La perte correspondante est celle que subissent indistinctement et collectivement tous les créanciers et elle est donc identique pour tous, à la mesure de la part d’insuffisance d’actif que chacun aura à supporter. Elle est la conséquence de la ruine du débiteur que signale la procédure collective, et si le tiers est poursuivi en paiement de dommages-intérêts, c’est parce que sa faute a concouru à la faillite du débiteur et, partant, au préjudice de ses créanciers qui, de ce fait, ne pourront être payés. On se trouve alors en présence, selon l’expression de la Cour de cassation, « d’une fraction du passif collectif dont l’apurement est assuré par le gage commun des créanciers », de sorte que le défaut de paiement de cette fraction de passif collectif doit être regardé comme un préjudice collectif pour celui qui en fait les frais. La voie normale pour réparer, c’est-à-dire remettre les choses en l’état, consiste alors à restaurer la solvabilité que la société débitrice n’aurait pas perdue si elle n’avait pas été victime de la faute reprochée au tiers. Pour cela, il faut reconstituer le gage commun des créanciers en agissant contre ce tiers et puisqu’il appartient au seul mandataire judiciaire de procéder à cette reconstitution, lui seul peut agir, ce qui signifie que celui qui se prétend victime ne peut le faire individuellement pour obtenir réparation de son préjudice, qui n’est qu’une fraction du préjudice collectivement subi par la collectivité des créanciers voués à demeurés impayés.

À l’inverse, on trouve, dans une seconde catégorie d’actions, celles qui visent à la réparation d’un préjudice subi de façon distincte par un créancier et qui ne se ramène pas à celui que subit la collectivité des créanciers. Il peut s’agir d’un préjudice qui ne découle pas de l’état d’insolvabilité du débiteur, et qui aurait donc pu naître indépendamment de toute procédure collective. A ainsi été jugé personnel aux actionnaires de la société débitrice le préjudice qu’ils avaient subi pour avoir été incités à investir dans les titres émis par celle-ci et à les conserver sur la foi d’informations financières inexactes (Com. 9 mars 2010, n° 08-21.547, D. 2010. 761, obs. A. Lienhard, et 2797, obs. J.-C. Hallouin; Rev. sociétés 2010. 230, note H. Le Nabasque; RSC 2011. 113, obs. F. Stasiak ; RTD civ. 2010. 575, obs. P. Jourdain ; RTD com. 2010. 374, obs. P. Le Cannu et B. Dondero, et 407, obs. N. Rontchevsky ; Bull. Joly 2010. 537, note D. Schmidt), de même qu’a été jugé personnel à un créancier le préjudice résultant de l’extinction de sa créance de prix de cession de parts sociales consécutivement à l’annulation de l’engagement d’acheter celles-ci souscrit par un tiers (Com. 3 avr. 2012, n° 11-11.943, Bull. Joly 2012. 634, note J.-F. Barbièri). Mais il peut aussi s’agir d’un préjudice qui, tout en découlant de l’insolvabilité du débiteur, n’est pas subi de manière équivalente par tous les créanciers mais seulement par ceux qui, au-delà de ce qu’ils perdent d’ores et déjà dans la faillite de leur débiteur du fait du non-paiement de leur créance, se trouvent privés de rémunérations futures qu’ils escomptaient de la poursuite de leurs relations avec ledit débiteur. Ce préjudice d’une perte de rémunération future est souffert en qualité de cocontractant ou en qualité d’organe social, s’agissant de la rémunération dont est privé le dirigeant de la société faillie, et il doit être regardé comme spécialement subi par ceux qui l’invoquent, et, dès lors, comme un préjudice personnel permettant l’exercice d’une action individuelle.

L’apport de l’arrêt du 14 juin 2017 est d’insister sur la singularité de la perte qu’un créancier peut subir « pour l’avenir », expression que l’arrêt emploie à deux reprises, qu’il s’agisse de la perte d’une chance de percevoir un complément de prix ou de la perte de rémunérations qu’il espérait percevoir. Cette singularité peut paraître peu déterminante parce que, dans tous les cas, c’est l’insuffisance du patrimoine du débiteur qui interdit au créancier d’être payé, et ce, tant des créances d’ores et déjà nées que de celles qui avaient vocation à naître de la poursuite de relations. La motivation n’en est pas moins convaincante car, ce qui est en cause, c’est le gage commun des créanciers. Or ce gage est cristallisé une fois pour toutes lors de l’ouverture de la procédure collective, du fait de l’effet réel qu’elle emporte. Il y a donc bien une différence entre la situation des créanciers dont le préjudice est causé par l’insuffisance d’actif, qui leur interdit d’être payés intégralement sur le gage commun ainsi cristallisé, et celle des partenaires de l’entreprise, qui avaient vocation à tirer profit de leurs relations avec le débiteur et qui, du fait de l’impossibilité de poursuivre ces relations, du fait de la faillite, subissent un préjudice d’une autre nature. Le dénominateur commun à tous ces préjudices est bien l’insolvabilité de la société, celle que signale sa faillite et qu’il est tentant d’imputer à faute à celui (dirigeant, actionnaire, banquier, cocontractant) qui, par sa faute, a provoqué cette ruine. Mais, dans un cas, le préjudice se ramène à la part d’insuffisance d’actif qu’un créancier va devoir supporter, préjudice collectif dont le mandataire judiciaire pourra seul poursuivre la réparation en exerçant une action visant à la reconstitution du gage commun, tandis que, dans le second cas, le créancier n’est pas immédiatement victime de l’insuffisance d’actif, mais davantage de la disparition de son partenaire failli et, avec lui, de sa perspective de profit. Dans cette dernière situation où un créancier se plaint de la perte de rémunérations futures, son préjudice n’est pas causé par l’amoindrissement du patrimoine du débiteur mais par la cessation des relations à venir, qu’il s’agisse d’un salarié perdant son emploi du fait de la faillite ou d’un dirigeant dont le mandat prend fin et qui ne sera plus rémunéré à ce titre. Il y a là un préjudice spécial, personnel à celui qui le subit, distinct du préjudice collectif qui résulte de l’insuffisance d’actif, et partant étranger au gage commun des créanciers qu’il revient au mandataire judiciaire de préserver et de reconstituer. Dans ces conditions, si la victime de ce préjudice estime qu’il y a lieu d’en demander réparation à un tiers, il n’y a aucune raison de faire relever cette action du monopole reconnu au mandataire de justice pour agir.

B – Validité de la transaction

Pour la première fois, la Cour de cassation vient d’affirmer (Com. 8 mars 2017, n° 15-16.005, D. 2017. 566) que, en matière d’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, la transaction constitue une alternative à la condamnation du dirigeant. La chose n’allait pas de soi car la jurisprudence avait, par le passé, manifesté son hostilité pour des transactions visant à faire l’économie de l’exercice d’une action en responsabilité pour insuffisance d’actif. La Cour de cassation avait expressément condamné une telle pratique une fois la condamnation du dirigeant intervenue (Com. 5 nov. 2003, n° 00-11.876, D. 2003. 2831; RTD com. 2004. 604, obs. C. Mascala), ce qui ne permettait pas de la tenir pour valable avant toute condamnation, même si la pratique de telles transactions est courante.

Ce mode opératoire n’étant pas parfaitement assuré, on se réjouira de voir les incertitudes dissipées par cet arrêt qui prend clairement position sur la question. Dans cette affaire, par un jugement intervenu quelques semaines après la liquidation judiciaire d’une société, le tribunal avait pris acte de l’engagement personnel de son gérant de virer chaque mois une somme de 3 000 € sur un compte ouvert à la Caisse des dépôts et consignations pour apurer le passif social et l’éteindre. Ce gérant ayant à son tour été soumis à une procédure collective, le liquidateur de la société avait déclaré une créance correspondant au solde du passif de la société restant à apurer, créance qui fut rejetée par le juge-commissaire puis par la cour d’appel. Le pourvoi formé contre cet arrêt ne convainc pas la Cour de cassation, qui consacre le principe selon lequel l’insuffisance d’actif ne peut être mise, en tout ou partie, à la charge d’un dirigeant qu’à la suite d’une assignation de celui-ci à cette fin et seulement par une décision de condamnation ou, avant l’intervention d’une telle décision, par une transaction. Elle approuve la cour d’appel d’avoir rappelé que les conditions dans lesquelles l’insuffisance d’actif d’une société en liquidation judiciaire peut être mise à la charge de son dirigeant sont strictement définies par le code de commerce et d’en avoir déduit qu’aucune obligation à ce titre ne saurait résulter des mentions du jugement de conversion en liquidation judiciaire du redressement de la société.

Ainsi l’arrêt condamne-t-il la pratique consistant à donner acte à un dirigeant de ce qu’il accepte de supporter une partie de l’insuffisance d’actif pour éviter de faire les frais d’une action en responsabilité. On peut s’en étonner. Pourquoi le dirigeant d’une société en liquidation judiciaire ne pourrait-il faire l’aveu des fautes de gestion qu’il a commises, et qui, ayant provoqué la faillite de la société, sont à l’origine de l’insuffisance d’actif constituant le préjudice des créanciers, et en tirer les conséquences en offrant à ces derniers un dédommagement ? Plutôt que de subir une action en responsabilité inquiétante et peu reluisante, pourquoi ne peut-il préférer s’accorder avec le liquidateur sous l’égide du tribunal et offrir une contribution « spontanée » à la réduction de l’insuffisance d’actif ? Les avantages d’un tel expédient sont pourtant évidents. Outre la limitation de la publicité entourant ses insuffisances, ce dirigeant recherchera dans une telle issue négociée le dénouement rapide de la situation inconfortable que crée pour lui la liquidation judiciaire provoquée par sa faute, mais également la réduction du coût de cette indemnisation des créanciers, sa décision de coopérer avec les organes de la procédure lui permettant d’espérer qu’on ne lui fera supporter que partiellement la charge de l’insuffisance d’actif. De son côté, le liquidateur y trouve également son compte puisqu’il obtient rapidement du dirigeant qu’il contribue aux pertes sociales, et ce, sans avoir à exposer les frais d’un procès, ni à en subir l’aléa. Si la Cour de cassation refuse ce mode opératoire, c’est qu’elle considère qu’il permet d’échapper aux conditions « strictement définies par le code de commerce » dans lesquelles l’insuffisance d’actif d’une société en liquidation judiciaire peut être mise à la charge de son dirigeant. Ces conditions strictes sont vues comme assurant la protection tout à la fois du dirigeant fautif, qui ne doit pas être accablé, mais aussi de la collectivité des créanciers, qui ne doit pas être frustrée de dommages-intérêts que le liquidateur accepterait à la légère de réduire substantiellement pour s’éviter la peine et les soucis d’un procès. La voie normale pour mettre à la charge d’un dirigeant fautif tout ou partie de l’insuffisance d’actif de la personne morale qu’il a dirigée doit donc demeurer l’exercice à son encontre de l’action en responsabilité prévue par l’article L. 651-2 sauf à transiger, dans des conditions qui sont également définies de façon stricte par le code (art. L. 642-24) puisque le liquidateur devra, à peine de nullité, être muni d’une autorisation du juge-commissaire, la transaction devant ensuite être soumise à l’homologation du tribunal si elle porte sur un montant qui excède la compétence en dernier ressort du tribunal, c’est-à-dire si l’insuffisance d’actif réclamée au dirigeant excède 4 000 €. Le dossier devra par ailleurs être communiqué au ministère public, en vertu de l’article 425, 2°, du code de procédure civile. Sur le fond, l’arrêt confirme que la transaction ne peut intervenir qu’avant toute condamnation et qu’elle suppose que le dirigeant ait été assigné, de façon à déclencher l’instance et à nouer la contestation à laquelle la transaction a pour objet de mettre fin. Cette dernière condition que paraît poser l’arrêt n’est pas absolument convaincante dès lors qu’une transaction peut aussi avoir pour objet une contestation qui n’est pas encore née mais qui est « à naître », selon la formule de l’article 2044 du code civil, ce qui est le cas d’une recherche de responsabilité d’un dirigeant fautif par le liquidateur avant toute assignation.

Le souci d’entourer de solennité cet acte grave que constitue la transaction en matière d’action en responsabilité pour insuffisance d’actif est digne d’approbation. Si une telle pratique doit être admise, ce ne peut être qu’au prix de garanties entourant l’établissement de cette convention conduisant le liquidateur à renoncer à agir en justice contre un dirigeant fautif. L’espèce dans laquelle l’arrêt a été rendu l’illustre bien puisque le dirigeant avait accepté « (d’)apurer le passif social et (de) l’éteindre », c’est-à-dire de supporter l’intégralité de l’insuffisance d’actif, ce qui laisse songeur sur l’intérêt que présentait pour lui l’engagement qu’il avait pris. L’essence de la transaction est de reposer sur des concessions réciproques que se font les parties et l’on voit mal quelle concession le dirigeant avait pu arracher au liquidateur s’il s’était engagé à supporter tout le passif social impayé. Cette affaire illustrait bien le risque de dérive des pratiques transactionnelles lésionnaires déguisées en jugement de « donné acte » et elle explique le rappel à l’ordre opéré par la Cour de cassation. Pour autant, la solution n’est pas absolument convaincante car l’on ne parvient pas à expliquer pourquoi, alors que l’acte juridique unilatéral a fait son entrée dans le code civil (art. 1100-1 c. civ.), un dirigeant social qui confesse ses fautes de gestion ne pourrait pas prendre l’engagement d’indemniser les créanciers sociaux qui en subissent les conséquences préjudiciables. Le fondement de la solution est donc incertain car il est discutable de ramener à une transaction, en vue d’imposer le formalisme qui la gouverne, un tel engagement unilatéral pris par le dirigeant résipiscent, disposé à indemniser les victimes de sa mauvaise gestion. La justification d’une telle analyse est d’autant plus délicate à apporter que cet engagement pris par le dirigeant aura été soumis à l’appréciation du tribunal qui lui en aura donné acte dans un jugement, comme il l’aurait fait en homologuant la transaction.

Mais l’essentiel est ailleurs. En dépit de cette incertitude, on retiendra de cet arrêt l’affirmation de la validité de principe des transactions en matière de responsabilité des dirigeants sociaux à la condition que cette transaction intervienne avant toute condamnation, solution qui conforte une pratique courante qui n’encourt donc plus la critique. Sauf à observer que certains liquidateurs, emportés par leur enthousiasme pour ce mode alternatif de règlement des litiges, prétendent lui faire régler non seulement la question de l’indemnisation des créanciers par le dirigeant social, mais également celle d’avoir à prendre parti sur une éventuelle faillite personnelle ou une interdiction de gérer. Une telle transaction est évidemment nulle. Il faut, pour transiger, « avoir la capacité de disposer des objets compris dans la transaction » (art. 2045 c. civ.), ce qui n’est pas le cas du liquidateur s’agissant d’infliger au débiteur une interdiction de gérer ou une faillite personnelle. L’autorisation du juge-commissaire n’y change rien, pas plus que l’homologation que pourrait accorder le tribunal. N’est pas en cause dans une telle matière un véritable différend mais le prononcé de sanctions qui, pour être civiles, relèvent de la police de la vie des affaires et s’apparentent à la matière pénale, ce pourquoi la Cour de cassation évoque à leur propos « une mesure d’intérêt public » (Com. 9 févr. 1988, n° 86-15.694). Il n’est donc pas au pouvoir du liquidateur de transiger en matière de sanctions civiles et de renoncer à les réclamer moyennant une indemnisation.

F.-X. L.

Mots clés :
SAUVEGARDE DES ENTREPRISES * Panorama 2017

 

Recueil Dalloz 2017 p.1941
Droit des entreprises en difficulté

octobre 2016 – septembre 2017

 

Pierre-Michel Le Corre, Professeur à l’Université Côte d’Azur, Directeur du master 2 ALED, Membre du CERDP (EA n° 1201)

François-Xavier Lucas, Professeur à l’École de droit de la Sorbonne