L’équipe du Cabinet ABP Avocats Conseils est heureuse de vous proposer cette nouvelle actualité !
16 novembre 2018

La réforme de l’entreprise passe-t-elle nécessairement par une réécriture du code civil ?

1. Le projet de loi Pacte (version en date du 9 oct. 2018) a pour objectif de regagner la confiance des Français dans l’entreprise ; il a encore pour autre objectif de « réparer le capitalisme ». La réécriture de certains articles du code civil est-elle pour cela indispensable ? Cette question, certains la réfutent avant même qu’elle ait été posée. Un rapport d’un think tank, l’association Démocratie vivante nous dit que « l’indispensable révision du code civil est apparue comme une évidence à tous ceux qui ont travaillé ces dernières années sur l’entreprise de demain… » (1). Alors, faut-il persévérer dans la réflexion sur le sujet ? Oui, car, cette question, nous ne sommes pas les seuls à nous la poser. Ainsi, dans son avis sur le projet de loi, le Conseil d’État demande au gouvernement, en premier lieu, de mieux expliquer les raisons qui le conduisent à modifier le code civil (2). C’est dire que nous sommes loin du domaine de l’évidence.

2. Ce n’est au demeurant pas sans quelque surprise que les juristes ont vu émerger dans le débat sur la réforme de l’entreprise certains articles du code civil. Des débats sur la réforme de l’entreprise, nous en avons eu à plusieurs époques : jamais le code civil ne semble avoir été mis à l’épreuve. Dans les propositions du rapport Sudreau (3), on ne trouve rien de tel. Et pourtant, les objectifs sont les mêmes : entre autres, reconnaître que l’entreprise concourt à l’intérêt général (4), faire converger l’intérêt de l’entreprise et les aspirations de la collectivité (5). En 2017, les journalistes découvrent des articles du code qui parlaient jusque-là aux seuls juristes. Il paraît même qu’à l’heure du dîner, une chaîne de télévision avait évoqué devant une opinion publique présumée indifférente à ces questions l’article 1833 du code civil.

3. Et il est vrai qu’avec un peu de dramatisation, on pouvait faire vibrer l’opinion publique : toute société doit être constituée dans l’intérêt commun des associés. Intérêt commun ? Voyez un peu l’égoïsme de ces gens-là ! Intérêt commun ? et les autres alors ? Ce texte « archaïque » disaient les auteurs d’une proposition de loi (6) devait être refondu : il était né dans une époque révolue du chacun pour soi et il était devenu urgent de le réécrire dans une perspective moderne de chacun pour tous. Écoutons encore l’association Démocratie vivante : « l’entreprise doit créer de la valeur pour tous les groupes sociaux, les collaborateurs, les clients, les fournisseurs, les actionnaires » (7). Courage, ami entrepreneur !
4. Il convenait donc de porter le fer dans le code civil lui-même si l’on voulait réaliser une véritable réforme de l’entreprise. Et c’est ainsi qu’une nouvelle rédaction qui pourrait bien être la rédaction définitive est proposée dans le projet de loi : « la société est gérée dans son intérêt social, en prenant en compte les enjeux sociaux et environnementaux de son activité ».

5. Plus ou moins mis dans le débat au début, l’article 1832 était tout aussi suspect d’archaïsme. Et puis, au fur et à mesure de l’évolution de la réflexion, il semble qu’il en ait été écarté. Pourtant, si un texte a bien perdu l’essentiel de sa signification, c’est bien celui-là comme l’a remarquablement montré Paul Le Cannu (8) : on pourrait sans doute s’interroger sur le fait qu’il sorte indemne de la réforme. L’article 1835 du code civil est entré, lui, plus tardivement dans le débat. Cet article ne saurait guère être soupçonné d’abriter une idéologie quelconque : « Les statuts doivent être établis par écrit. Ils déterminent, outre les apports de chaque associé, la forme, l’objet, l’appellation, le siège social, le capital social, la durée de la société et les modalités de son fonctionnement ». Toutefois, la liste de mentions pourrait être encore allongée. C’est ainsi que les statuts auront la faculté de préciser la « raison d’être » de la société, ce qu’au demeurant rien ne leur interdisait de faire auparavant : encore ne faut-il pas négliger la portée de l’introduction d’« éléments de langage ». Enfin, l’article 1844-10 s’enrichit de quelques mots pour tempérer les conséquences des innovations précédentes s’agissant des sanctions. On reviendra sur ce point.

6. Cette réécriture du code civil est-elle nécessaire (9) ? Est-elle souhaitable ? Présente-t-elle une véritable utilité ? On peut apporter diverses réponses à ces questions, inévitablement teintées de beaucoup de subjectivisme, pour une large part formulées en écho à des observations partagées. Notre objectif sera ici de faire état des doutes qui sont les nôtres sur trois points.
Ils portent d’abord sur la compréhension de l’article 1833 du code civil. Vilipendé par les réformateurs, dit-il vraiment ce que l’on prétend qu’il dit (I) ? Ils portent ensuite sur le risque qu’il y a à introduire des termes issus d’ensembles flous (II). Ils portent enfin sur la réalité des effets qu’une nouvelle rédaction pourra produire (III).

I. Une réécriture guidée par une compréhension discutable des textes

7. La signification profonde de l’article 1833 a été sans doute quelque peu émoussée avec le débat intérêt commun/intérêt social qui agite la doctrine depuis des décennies. Plus les débats sur l’intérêt social croissaient en intensité, plus cet intérêt social tendait à se poser en s’opposant à l’intérêt commun de l’article 1833. On en est venu à considérer que l’intérêt social était l’antithèse de l’intérêt commun et les auteurs du projet de loi s’inscrivent implicitement dans cette perspective. Notre collègue Michel Germain observait en 1995 : « Dans un premier temps, l’intérêt commun s’apparente à un intérêt recherché également par tous. Dans un second sens, l’intérêt commun est la recherche de la maximisation d’une valeur boursière » (10). Cette recherche de la maximisation de la valeur boursière est apparue comme la figure opposée de la recherche de l’intérêt social, et on a fini par oublier les fondamentaux.

8. Pour autant, on peut voir les choses plus simplement. L’article 1833 dans sa version actuelle constate une évidence : la société doit être constituée dans l’intérêt commun des associés. On ne voit pas que des personnes auraient le désir de s’associer alors même que leurs intérêts seraient divergents. C’est la communauté d’intérêts qui est la caractéristique première du contrat de société : elle permet à la société d’exister (11). Pothier affirmait déjà qu’« il est de l’essence du contrat de société qu’elle soit contractée pour l’intérêt commun des parties » (12). La rédaction première de l’article 1833 parle également de ce même intérêt commun des parties. En ce sens, le contrat de société rentre dans la catégorie des contrats/organisation et non dans celle des contrats/échange (13). L’article 1833 nous dit fondamentalement que, dans la famille des contrats, le contrat de société se singularise par cette absence d’antagonisme.

9. Et doctrine et jurisprudence déclinent ensuite le thème. L’intérêt commun implique l’égalité entre associés, la volonté de collaborer, sur un pied d’égalité, à la réalisation d’un projet commun. Il condamne les clauses léonines. Lorsque l’intérêt commun a disparu et que la mésentente a pris le dessus, la dissolution peut être demandée par un associé (14). Dès lors, cette exigence d’un intérêt commun régule les rapports entre associés. Comme le relève le professeur Dominique Schmidt, « Dans une structure dans laquelle les intérêts seraient ainsi contraires et opposés, les membres ne seraient plus associés, ils seraient dissociés. Ils ne seraient plus en société, mais en opposition, en conflit d’intérêts au sein d’une structure innommée » (15).

10. C’est donc bien du sens du contrat de société dont il s’agit, non d’une définition des missions de l’entreprise. L’intérêt commun permet en cas de doute de distinguer le contrat de société de contrats voisins : ainsi du contrat de prêt. Si les protagonistes poursuivent un intérêt commun, c’est un contrat de société. « En revanche, si l’intéressé poursuit exclusivement son propre intérêt, n’a de commun avec son partenaire qu’une présence conjointe dans la même relation contractuelle, le rôle joué n’est pas celui d’un associé » (16).
11. Un dernier argument plaide pour cette lecture stricte : l’article 1833 est sanctionné par la nullité. La nullité n’a de sens qu’au regard de l’idée de nécessaire communauté d’intérêts, non au regard d’un intérêt commun perçu comme la recherche de la maximisation de la valeur boursière.
On le voit, l’article 1833 n’assigne aucune finalité particulière à la société. Il invite les associés à ne jamais oublier que l’intérêt commun doit l’emporter sur les égoïsmes individuels. Mais il ne dit pas que cet intérêt commun est purement financier, même si le partage des bénéfices est inhérent au contrat de société.

12. La rédaction nouvelle du texte opère une dichotomie quelque peu singulière entre constitution et gestion. La société doit être constituée dans l’intérêt commun des associés (1er alinéa de l’art. 1833) ; elle doit être gérée dans l’intérêt social (2e alinéa). Il faut déduire de cette formulation que l’intérêt social ne saurait en aucune manière être confondu avec l’intérêt commun. Mais alors, une question se pose : ou l’intérêt commun correspond bien à la vision que nous avons privilégiée : dans ce cas, le fait que la constitution soit dictée par l’intérêt commun et la gestion par l’intérêt social peut se concevoir ; ou l’intérêt commun correspond à une vision strictement financière dictée par un souci de valorisation boursière, comme le pensent beaucoup d’observateurs, auquel cas on se retrouve dans une situation de conflit d’objectifs.

13. En tout état de cause, l’introduction de la notion d’intérêt social interpelle sur la difficulté que fait naître l’introduction de concepts flous assortie de quelques confusions conceptuelles.

II. Une réécriture rendue difficile par un flou notionnel

14. Le code civil se caractérise par une certaine rigueur. Parce qu’il est, selon la formule traditionnelle « la constitution civile des Français », il est peu compatible avec des concepts flous. Il privilégie la densité du style, l’économie de moyens, le mot juste. Or, quand on observe les propositions de réécriture qui ont émergé de diverses origines, on constate que l’on peut leur reprocher, soit un luxe de précisions qui les rend moins convaincantes, et peu compatibles avec le mode napoléonien de rédaction, soit une brièveté qui suscite les interrogations et leur confère une simple valeur symbolique.

15. Le luxe de précisions, on le trouve dans certaines définitions proposées par le Club des juristes, dans la chronique du Monde qui a annoncé le début des réflexions (17), dans la proposition de loi de la Nouvelle Gauche (18). La difficulté de rédiger provient de ce que les rédactions proposées ont du mal à se départir d’un flou notionnel dont on trouve diverses expressions : des incertitudes sur le contenu de la notion d’intérêt social, une confusion manifeste entre société et entreprise, une confusion tout aussi manifeste entre associé et actionnaire, à quoi on pourrait ajouter une confusion latente entre objet social et intérêt social.

16. Incertitudes sur le contenu de la notion d’intérêt social d’abord. Le projet de loi indique que la référence à l’intérêt social ne saurait surprendre car il suffira de transposer les solutions de la jurisprudence en la matière. On ne peut que difficilement être rassuré par cette affirmation. La jurisprudence sur l’intérêt social demeure globalement pauvre et parle surtout de manquement à l’intérêt social, sans jamais le définir. Il est possible de donner des contenus très variables à cet intérêt social jusqu’à le tirer vers l’intérêt général. D’un point de vue méthodologique, introduire le mot dans le code civil sans le définir davantage aboutit de fait à s’en remettre totalement au juge. Tenter de proposer des éléments de définition avec la tentation de la complétude conduit inexorablement à des énumérations fastidieuses précédemment dénoncées et peu compatibles avec l’esprit du code civil.

17. Confusion entre société et entreprise ensuite. La place de l’actuel article 61 du projet est très parlante. Il figure dans une section intitulée : Repenser la place des entreprises dans la société. Or, seuls sont retouchés des textes concernant le contrat de société. Il y a donc dans l’esprit du législateur une confusion entre société et entreprise. Au résultat, selon qu’un entrepreneur décide de se constituer avec un statut d’entreprise individuelle ou au contraire avec un statut de société par actions unipersonnelle, il est ou n’est pas tenu d’avoir égard à des considérations sociales ou environnementales. Certains propos relevés dans la presse s’inscrivent dans la même perspective : « Les juristes retiendront certainement la volonté de modifier l’objet social de l’entreprise pour intégrer les enjeux environnementaux et sociaux » (19).

18. Chacun conçoit parfaitement qu’une entreprise doive être gérée dans son intérêt social et en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité. Cela est vrai quelle que soit la forme juridique de l’entreprise, serait-elle d’ailleurs une entreprise individuelle. Cette exigence pourrait avoir sa place dans un droit commun de l’entreprise qui demeure à construire. Et l’on pourrait imaginer que le législateur, après d’aussi vastes consultations, ait eu l’idée de définir le concept d’entreprise et de lui donner un statut (20). Il serait alors plus acceptable que place soit faite à des considérations sociales ou environnementales.

19. Aujourd’hui, l’illusion du législateur est de penser qu’il y a une entreprise là où il y a une société : or, la société sans entreprise (21) est une réalité courante. Et ce n’est pas nouveau. Pothier écrivait au XVIIIe siècle : « Il y en a qui contractent pour avoir en commun certaines choses particulières, et en partager les fruits. Il y en a qui contractent pour exercer en commun quelque art ou quelque profession. Enfin, il y a des sociétés de commerce ». L’auteur avait déjà bien perçu le fait que le concept de société ne s’épuise pas dans celui d’entreprise : deux des trois cas de figure qu’il invoque sont étrangers à la notion d’entreprise. Voici trois personnes qui ont acheté ensemble un billet de loterie. Tous les éléments sont réunis pour reconnaître entre elles une société en participation : où se cache le projet d’entreprise ? Sur quoi les considérations sociales et environnementales peuvent-elles avoir une incidence ? Et que dire des sociétés de fait entre concubins ?
La rédaction actuelle de l’article 1833 participe de la logique du plus petit commun dénominateur. Au-delà, c’est l’unité même de la notion de société qui est remise en cause.

20. Confusion entre associé et actionnaire enfin. Au fond, la propension à confondre les deux catégories n’est pas nouvelle. Le rapport Sudreau déjà évoqué consacre un chapitre IV à la revalorisation de la situation de l’actionnaire (22) : on ne voit pas émerger d’autres associés que lui. Le rapport Notat-Senard entend rétablir une situation équilibrée entre les actionnaires et la gouvernance statutaire de l’entreprise. En étant habité par la figure de l’actionnaire, le législateur en vient à oublier des évidences premières : la grande majorité des associés ne sont pas des actionnaires et la grande majorité des sociétés n’ont guère de pouvoir de nuisance s’agissant de l’environnement ; l’intérêt social de la société a bien du mal à se distinguer de leur intérêt propre. Faut-il ici rappeler que l’objectif de la loi est de faciliter le développement des PME ?

21. Au demeurant, il n’est pas inintéressant de noter le propos du Conseil d’État qui nous dit que « le projet de loi modifie les articles du code civil et par voie de conséquence, les articles L. 225-35 et L. 225-64 du code de commerce, articles qui ne concernent que les sociétés anonymes ». « Le conseil d’administration détermine les orientations de l’activité de la société conformément à son objet social et en prenant en considération ses enjeux sociaux et environnementaux ». Par voie de conséquence ? Le Conseil d’État lui-même ne connaîtrait-il que les sociétés anonymes !
Ne fallait-il pas en rester à une modification du code de commerce ? Manifestement, telle n’est pas la perspective du législateur

III. Une réécriture aux conséquences difficilement mesurables

22. Si les raisons d’inscrire le changement dans le code civil ne sont pas évidentes, il en va de même pour les effets de cette inscription, attendus par certains, redoutés par d’autres.

23. S’agissant des effets attendus (23), comme l’ont écrit deux auteurs, le droit en la matière est à la fois outil et symbole (24). Il est symbole car « il est le moyen pour une société d’exprimer sa vision d’elle-même, d’ordonner la cité » (25) ont écrit d’autres auteurs. La Presse met l’accent sur cette dimension symbolique : avec la loi Pacte, l’exécutif veut changer l’image des entreprises lit-on dans un grand quotidien économique (26). Un autre article paru dans un grand quotidien plus généraliste voit dans la modification du code civil un choix très politique (27) : à des électeurs dubitatifs sur l’orientation politique du gouvernement, une réponse à coloration sociale logée dans le code civil peut constituer une réponse. Le code civil n’est-il pas comme on l’a rappelé précédemment la « constitution civile » de ces Français (28) ? Si l’on veut regagner la confiance de ces derniers dans l’entreprise, ne faut-il pas commencer par modifier cette constitution ? Au demeurant, on pourrait faire un parallèle avec l’inscription de la protection de l’environnement dans l’article 1er de la Constitution de la France : la problématique est en gros la même.

24. Mais, d’autres arguments que la charge symbolique attachée à la réécriture sont susceptibles d’être avancés. Une nouvelle rédaction pourrait avoir un effet normatif réel. Elle mettrait les textes du code civil en accord avec des pratiques nouvelles, avec des modèles économiques de développement (start-up) reposant sur l’idée de projet d’entreprise. Elle faciliterait la résistance à la pression exercée par des investisseurs court-termistes. Elle inciterait les dirigeants à une vigilance plus grande à l’égard des objectifs sociaux et environnementaux. Mais cela peut être dit dans le code de commerce.
Quant à la raison d’être, celle-ci viendra allonger sans risque véritable la liste de l’article 1844-10.

25. S’agissant maintenant des conséquences redoutées, on peut craindre que des réformes touchant le code civil soient dans le pire des cas dangereuses et, au mieux, inutiles. Dangereuses ? On a sans doute un peu dramatisé les conséquences de la réécriture de l’article 1833 plus particulièrement. Après passage en Conseil d’État, les risques contentieux sont amoindris. Comme on l’a précédemment indiqué, la réforme est d’abord de l’ordre du symbole. Toutefois, si les sanctions apparaissent peu évidentes, elles ne seront pas totalement absentes sur le terrain civil, sinon sur le terrain pénal.

26. En ce qui concerne ces sanctions civiles, le projet de loi limite d’emblée les risques de nullité. L’article 1844-10 est ainsi modifié : « La nullité de la société ne peut résulter que de la violation des dispositions des articles 1832, 1832-1, et le premier alinéa de l’article 1833, ou de l’une des causes de nullité des contrats en général ». Le nouvel alinéa, « la société est gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité », ne saurait donc entraîner la nullité de la société, ce qui semble évident. Demeure tout de même le risque de nullité de décisions prises en méconnaissance de l’article 1833 puisque l’on est en présence d’une disposition impérative.

27. La formulation d’une raison d’être peut également interpeller quant aux sanctions. Quid si une société en vient à oublier sa raison d’être ? Le Conseil d’État considère que cette disposition n’est pas dépourvue de portée normative « dans la mesure où, pour les entreprises qui auront fait ce choix, l’inscription dans les statuts obligera à s’y conformer » (29). Soit, mais encore ? On retrouve la question du non-respect par une société du code de conduite qu’elle s’est donnée (30).

28. C’est peut-être moins les sanctions elles-mêmes que la prise à l’activisme qu’offrent ces modifications qui est inquiétante. On peut redouter que la nouvelle rédaction des textes incite certaines associations et notamment des ONG à agir à l’encontre de sociétés sur des fondements parfois discutables (31). Cela est infiniment plus probable dans de très grandes sociétés que dans des PME. Pour autant, les minoritaires quérulents seront à même de fonder plus largement leurs contestations, arguant de la méconnaissance d’un intérêt social aux contours incertains.

29. De même peut-on redouter le caractère moins lisible du droit pour les investisseurs étrangers : il est quelque peu difficile pour un esprit français de donner du sens à certaines formules. Qu’en sera-t-il alors de l’investisseur étranger ? Enfin, on ne peut méconnaître le fait que les dirigeants seront tentés dans certains cas d’abuser de leur latitude managériale en défendant, au nom d’informations qui ne sont pas nécessairement connues des associés, des positions perçues par ces derniers comme contraires à leurs intérêts mais présentées comme servant un intérêt supérieur.

30. En ce qui concerne les sanctions pénales, le Conseil d’État relève que la répression pénale (abus de biens sociaux) ne saurait être accrue par l’obligation d’avoir conscience des enjeux sociaux et environnementaux (32), « sauf à méconnaître l’obligation constitutionnelle de clarté et de précision des dispositions répressives ».

31. Si l’on se refuse à considérer les modifications envisagées comme dangereuses, on peut pour le moins les imaginer inutiles. On redoutera alors que l’inadéquation entre le droit et la réalité économique soit plus vive encore demain qu’aujourd’hui. On nous dit que les projets d’entreprise ne se retrouvent pas dans les textes du code civil, que la prise en compte des considérations sociales et environnementales est faible. Peut-être, mais que pourront signifier les textes nouveaux pour la multitude de sociétés qui ne se créent que pour optimiser les conditions d’exercice d’une activité professionnelle ? Pour les nombreuses sociétés en participation ? Pour des sociétés civiles de moyens ? Ne serait-il pas plus opérationnel de mettre l’accent sur les entreprises à mission introduits sur le tard dans le projet de loi Pacte.

32. Au résultat et en conclusion, la réécriture du code civil aboutira à ce que ce dernier ne concernera de fait qu’une minorité de grandes sociétés anonymes. Et on retrouvera ce défaut qui au demeurant a été largement caractéristique du code de commerce : légiférer d’abord pour les plus grands (appel public à l’épargne), statistiquement peu nombreux, et secondairement, sinon symboliquement pour les autres, extrêmement nombreux, eux.

« Alain Couret, Professeur à l’université Paris1-Panthéon Sorbonne ; Avocat associé CMS-Francis Lefebvre avocats »
Cette actualité vous ai proposée par Le Cabinet ABP AVOCATS CONSEILS Arles 13 Avenue de la Libération 13200 Arles et son équipe d’Avocats Maître Thibault Pomares, Maître Thomas Barthélémy, Maître Maria Canovas, et Maître Élodie Oppedisano sont inscrit au barreau de Tarascon près de la Cour d’Appel d’Aix en Provence. Les villes du barreau sont : Arles, Tarascon, Graveson, Eyragues, Maillane, Barbentane, Rognonas, Châteaux-Renard, Cabanes, Noves, Saint Etienne du grés, Fontvieille, Saint Rémy de Provence, Eyguieres, Eygalieres, Les Baux-de-Provence, Mas-Blanc-des-Alpilles, Molléges, Mouries, Orgon, Paradou, Plan-d’ Orgon, Port-Saint-Louis-du-Rhône, Saint-Andiol, Saint-Martin-de-Crau, Saint-Pierre-de-Mezoargues, Saintes-Maries-de-la-Mer . Le cabinet intervient aussi dans toutes les juridictions de France.