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Vente et location-gérance de fonds de commerce après les réformes de la fin de l’année 2016

RTD Com. 2017 p.31

Vente et location-gérance de fonds de commerce après les réformes de la fin de l’année 2016
(Loi n° 2016-1524 du 14 novembre 2016 visant à renforcer la liberté, l’indépendance et le pluralisme des médias, JO 15 nov. 2016 ; Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, JO 10 déc. 2016)
Bernard Saintourens, Professeur à l’Université de Bordeaux, Institut de recherche en droit des affaires et du patrimoine – IRDAP
Décidément, le fonds de commerce, l’une des plus anciennes notions du droit commercial, fait l’objet de bien des attentions de la part du législateur. Alors que l’année 2015 avait été riche en réformes apportées à son régime juridiqueNote de bas de page(1) et que l’année 2016 avait assez bien débuté compte tenu de la publication de l’ordonnance modifiant le droit des contratsNote de bas de page(2), cette même année se termine en feu d’artifice. Au moins deux lois viennent clôturer 2016 en apportant des modifications sensibles au régime juridique du fonds de commerce et, singulièrement, aux opérations dont il peut être l’objet : la vente et la location-gérance. En premier lieu, confirmant que faire et défaire, c’est toujours travailler pour les parlementaires, si ce n’est pour leurs assistants, la loi n° 2016-1524 du 14 novembre 2016, visant à renforcer la liberté, l’indépendance et le pluralisme des médias comporte, en son article 21, plusieurs retouches au code de commerce, consistant, pour l’essentiel, à rétablir l’obligation de publicité de la vente du fonds de commerce dans un journal d’annonces légales, formalité qu’avait supprimée la loi Macron susvisée (I).

De manière plus substantielle, la loi n° 2016-1691 du 9 décembre relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (dite loi Sapin 2) a apporté, par son article 129, des réformes qui touchent les obligations comptables en cas de vente ou d’apport en société d’un fonds de commerce (II), mais aussi, en cas d’apport du fonds de commerce à une société dont le capital est détenu en totalité par l’apporteur, les mentions légales de l’acte d’apport et les formalités de publicité de l’acte (III). En outre, le régime de la location-gérance de fonds de commerce fait l’objet d’une réforme très importante, touchant à la solidarité entre le loueur et le locataire gérant (IV).

I – Le rétablissement de l’obligation de publicité dans un JAL de la vente ou de l’apport en société d’un fonds de commerce

Annoncée comme répondant à un objectif de simplification du droit, par la loi du 6 août 2015, la formalité de publicité de la vente de fonds de commerce consistant en la publicité, sous forme d’extrait ou d’avis, à la diligence de l’acquéreur, de l’acte de vente dans un journal habilité à recevoir les annonces légales dans l’arrondissement ou le département dans lequel le fonds est exploité, avait été supprimée de l’article L. 141-12 du code de commerce, où elle figurait depuis toujours. Cette suppression aboutissait à faire reposer l’information des tiers, et notamment des créanciers, exclusivement sur le support national que constitue le BODACC.

L’article 21 de la loi n° 2016-1524 du 14 novembre 2016 procède à une réimplantation au sein de cet article L. 141-12 de l’exigence de publicité de la vente ou de l’apport en société du fonds de commerce. Ce retour, à peine un an plus tard, à l’état antérieur du droit réjouira sans doute d’abord ceux qui ne s’étaient pas encore rendu compte qu’il y avait eu une réforme sur ce point et rassurera tous les praticiens qui pourront reprendre le fil du déroulement des formalités postérieures au transfert de propriété du fonds de commerce, ainsi qu’ils y étaient habitués. Sur le fond du droit, on retrouve donc la référence à la réintroduction de cette formalité pour toutes les règles qui se basaient sur l’accomplissement des formalités de publicités pour fixer le point de départ de l’exercice d’un droit. Il en est ainsi pour le droit d’opposition du paiement du prix que les créanciers du vendeur peuvent exercer, en application de l’article L. 141-14 du code de commerce. Il en est de même à propos de l’apport à une société d’un fonds de commerce en ce qui concerne l’obligation solidaire de la société avec l’associé apporteur vis-à-vis des créanciers de l’apporteur, dans les conditions prévues par combinaison entre les articles L. 142-21 et 141-22 du code de commerce. Ces articles sont en effet modifiés pour tenir compte de la réintroduction de la publicité de l’opération dans un JAL.

On signalera par ailleurs que la loi du 14 novembre 2016 rétablit un contenu à l’article L. 141-18 du code de commerce (qui en avait été privé par suite de la loi Macron). Ce texte prévoit désormais que si la vente ou la cession du fonds comprend des succursales ou établissements situés sur le territoire français, l’inscription et la publication prescrites par les articles L. 141-6 à L. 141-17 doivent également être faites dans un journal habilité à recevoir les annonces judiciaires et légales au lieu du siège de ces succursales ou établissements. Enfin, on signalera que c’est désormais par référence à la date de la publicité de la vente ou de la cession dans un JAL que doit être calculé le délai de 45 jours accordé aux contribuables pour aviser l’administration fiscale de la cession et de lui faire connaître la date à laquelle elle a été ou sera effective, ainsi que l’identité et l’adresse du cessionnaire. Le paragraphe 1 de l’article 201 du code général des impôts est modifié en conséquence. Cette modification a bien sûr un impact sur les modalités de mise en oeuvre de la solidarité fiscale cédant cessionnaire relevant de l’article 1684-1 du code général des impôts, dès lors qu’il est fait référence à l’article 201.1.

Compte tenu de l’objectif affiché à la loi du 14 novembre 2016, on ne peut s’empêcher de relever que les réformes ainsi réalisées n’ont pas été dictées par le souci d’améliorer le régime juridique de la vente de fonds de commerce, et notamment de restaurer les droits des créanciers du vendeur, mais bien plutôt par celui de restituer aux journaux d’annonces légales les recettes qui leur échappaient du fait de la suppression de la publicité dans leurs colonnes.

II – L’allègement des obligations comptables en cas de vente ou d’apport en société d’un fonds de commerce

La loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, au titre de « l’amélioration du parcours de croissance pour les entreprises », deux modifications touchant la vente ou l’apport en société d’un fonds de commerce concernant ce que l’on peut dénommer les obligations en matière comptable. Les deux alinéas constituant l’article L. 141-2 du code de commerce sont en effet, respectivement, retouchés dans un but commun d’allégement des obligations jusqu’alors existantes.

En premier lieu, l’obligation faite au vendeur et à l’acquéreur de viser, au jour de la vente, « tous les livres de comptabilité qui ont été tenus par le vendeur durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente », est remplacée par une obligation de « viser un document présentant les chiffres d’affaires mensuels réalisés entre la clôture du dernier exercice comptable et le mois précédent celui de la vente » (C. com., art. L. 141-2, al. 1er modifié). Ce document de synthèse sera établi, le plus souvent, par le comptable de l’entreprise et, visé par les parties, figurera utilement en annexe de l’acte de vente du fonds, même si, formellement, l’article modifié ne l’impose pas.

En second lieu est supprimée l’obligation d’établissement d’un inventaire de tous les livres comptables, qui devait être signé par les parties et dont un exemplaire était remis à chacune d’elles. Ne demeure qu’une obligation pour le vendeur de mettre à la disposition de l’acquéreur, à compter de son entrée en jouissance du fonds, de tous les livres de comptabilité qu’il a tenus durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente. Il faut en outre relever que cette mise à disposition des livres comptables, qui avant la réforme était de droit, ne s’opère désormais que si l’acquéreur en fait la demande (C. com., art. L. 141-2, al. 2).

Devant une telle réduction de l’information comptable de l’acquéreur, on se réjouira que le dernier alinéa de l’article L. 141-2 du code de commerce n’ait pas été abrogé, qui affirme que toute clause contraire est réputée non écrite. C’est bien le moins que l’on pouvait attendre du législateur…

III – La simplification du régime juridique de l’apport d’un fonds de commerce à une société unipersonnelle

Deux modifications sont apportées aux dispositions du code de commerce visant l’hypothèse de l’apport d’un fonds de commerce à une société « détenue en totalité par le vendeur », pour reproduire, et s’en désoler, la piètre formule employée par le législateur dans la loi dite Sapin 2 (art. 129, 1° et 3°). On relèvera d’abord que l’utilisation de la qualification de « vendeur » pour désigner l’auteur de l’apport à une société est mal venue, car, même s’il est tenu vis-à-vis de la société des obligations du vendeur, l’apporteur n’est pas un vendeur. Ensuite, l’usage d’une formule telle que « société détenue en totalité » par l’apporteur du fonds de commerce constitue une facilité de langage dont le législateur devrait s’abstenir. Il aurait sans doute été préférable d’utiliser d’autres formules, empruntées aux articles du même code qui visent les sociétés qui ne comportent qu’un seul associé (V. not. C. com., art. L. 223-1, L. 227-9). On traduira donc l’expression employée dans la loi Sapin 2 comme visant l’hypothèse où l’apporteur du fonds de commerce est l’associé unique de la société à laquelle l’apport est effectué. En outre, la formule légale pourrait susciter une discussion sur le point de savoir si les règles nouvelles ne concernent que les cas légaux où une société peut ne comporter qu’un seul associé sans encourir le risque de dissolution (SARL, SAS, SE), ou si elles pourraient trouver à s’appliquer dans l’hypothèse où une société n’aurait plus comme associé qu’une seule personne (celui qui va réaliser l’apport du fonds de commerce), mais n’aurait pas fait l’objet de la mise en oeuvre des règles susceptibles de conduire à sa dissolution, compte tenu justement de cette unicité d’associé.

Au-delà de ces regrettables incertitudes relatives au champ d’application des règles nouvelles, la loi apporte deux modifications au régime en vigueur.

En premier lieu, la loi procède à la suppression des mentions légales qui doivent obligatoirement figurer dans l’acte de vente du fonds de commerce et qui sont répertoriées à l’article L. 141-1 du code de commerce. Par l’adjonction réalisée au premier alinéa du I de l’article L. 141-1 du code de commerce, les indications que le vendeur est tenu d’énoncer dans l’acte ne s’appliquent pas « si l’apport est fait à une société détenue en totalité par le vendeur ». Si l’on peut comprendre l’objectif de simplification de l’acte d’apport du fonds par une personne à une société dont il est l’unique associé, il n’en demeure pas moins que si des associés entrent par la suite dans la société, ils n’auront pas connaissance de certaines informations qui pourraient leur être utiles (ex. : prix d’achat antérieur du fonds, état des privilèges et nantissements du fonds, chiffres d’affaires antérieurs à l’apport…) qui forment les énonciations obligatoires pour un apport à une société et qui ne sont plus imposées dès lors que la société bénéficiaire de l’apport a pour associé unique l’apporteur. C’est un choix législatif peut-être de courte vue. Lors de l’entrée dans la société, les nouveaux associés seront bien avisés de se faire communiquer par l’associé-apporteur les informations qui désormais ne figureront plus dans l’acte d’apport.

En second lieu, la loi procède à la suppression de la publicité de l’apport réalisé au profit de la société par la personne qui en est l’associé unique. L’article L. 141-21 du code de commerce impose, en cas d’apport d’un fonds de commerce à une société d’être porté à la connaissance des tiers, dans les conditions prévues aux articles L. 141-12 à L. 141-18, dans les journaux habilités à recevoir les annonces judiciaires et légales et par voie d’insertion au BODACC. Une exception traditionnelle à ces obligations de publicité existait déjà lorsque l’apport à une société résultait d’une opération de fusion ou de scission soumise aux dispositions du quatrième alinéa de l’article L. 236-2 et des articles L. 236-7 à L. 236-22 du code de commerce. Ces opérations donnent lieu en effet à des formalités de publicité spécifiques qui feraient redondance avec celles prévues en cas d’apport classique à une société. La loi Sapin 2 vient ajouter une exception à l’accomplissement des formalités de publicité au JAL et au BODACC lorsque l’apport est fait « à une société détenue en totalité par le vendeur (sic) ». Il s’agit de la même préoccupation de simplification, par ailleurs sans doute louable de la part du législateur. Il n’est pas sûr que les droits et intérêts des créanciers de l’apporteur soient pour autant pris en compte. L’apport peut leur demeurer inconnu alors même qu’il modifie nécessairement l’assiette du recouvrement de leur créance.

IV – La suppression de la solidarité du loueur à la suite de la publication du contrat de location-gérance du fonds

Les réformes touchant la location-gérance du fonds de commerce sont limitées en nombre, mais certainement d’une incidence très sensible dans la pratique des affaires. On sait que l’une des règles les plus caractéristiques de ce mode d’exploitation d’un fonds de commerce est de faire naître à la charge du loueur du fonds une obligation de solidarité vis-à-vis des dettes qui naîtront du chef du locataire gérant. Deux réductions de cette solidarité, d’ampleur inégale, résultent de la loi nouvelle.

En premier lieu, ce que l’on dénommait par commodité la solidarité commerciale portant sur les dettes nées de l’activité du locataire gérant à compter de la date d’effet du contrat se trouve réduite. L’article L. 144-7 du code de commerce, qui avait recueilli une règle inchangée depuis son adoption par la loi du 20 mars 1956, prévoyait que jusqu’à la publication du contrat de location-gérance et pendant un délai de six mois à compter de cette publication, le loueur du fonds est solidairement responsable avec le locataire gérant des dettes contractées par celui-ci à l’occasion de l’exploitation du fonds. Sans disparaître totalement, l’obligation ? du loueur est réduite dans son champ d’application temporel puisque, par l’effet de la réforme opérée par la loi du 9 décembre 2016, la responsabilité solidaire ne concerne désormais que les dettes nées jusqu’à la publication du contrat de location-gérance. On rappellera que ce qui compte est la date de naissance de la dette et non point sa date d’exigibilité. Le loueur du fonds n’est donc tenu, par suite de la réforme, que pour les dettes nées entre la date d’effet du contrat (le plus souvent sa signature) et la date de réalisation de la publicité par l’avis publié dans un journal d’annonces légales. Cette publicité doit être réalisée dans la quinzaine de la date de l’acte (C. com., art. R. 144-1) et le loueur aura, aujourd’hui plus encore qu’hier, intérêt à ce que cette formalité soit réalisée dans les plus brefs délais, ce qui lui permettra de réduire au minimum le risque de devoir répondre des dettes de son exploitant. Cette réforme se présente comme une véritable rupture de politique législative, si l’on se réfère à la présentation qui en avait été faite lors de son insertion dans le cadre normatif dans les colonnes de cette Revue par le Doyen Roger Houin, lequel expliquait qu’en associant le propriétaire et l’exploitant du fonds, « on donnerait plus de surface à l’entreprise pour le plus grand bien du crédit »Note de bas de page(3). Désormais, les fournisseurs de marchandises ou de crédit seront avisés d’examiner avec attention la capacité financière personnelle du locataire gérant, le loueur du fonds ne jouant qu’un rôle bien plus réduit dans la couverture des dettes créées par l’exploitant.

En second lieu, et de manière beaucoup plus significative, c’est la solidarité fiscale qui fait l’objet de la réduction de l’obligation mise à la charge du loueur du fonds. Le paragraphe 3 de l’article 1684 du code général des impôts prévoyait en effet que le propriétaire du fonds de commerce est solidairement responsable avec l’exploitant des impôts directs à raison de l’exploitation du fonds. Procédant du même mouvement que celui signalé ci-dessus à propos de la solidarité commerciale du loueur, la loi du 9 décembre 2016 a ajouté à ce texte la précision selon laquelle, le propriétaire du fonds était responsable solidairement « jusqu’à la publication du contrat de location-gérance ». Le champ d’application de cette solidarité se trouve très fortement réduit dès lors qu’auparavant il n’y avait aucune limite temporelle : la responsabilité durait autant que la location-gérance. Même s’il avait pu être jugé que la solidarité de paiement ne s’appliquait pas à la majoration pour mauvaise foi dont les impôts que vise le texte sont assortisNote de bas de page(4), le risque encouru par le loueur du fonds était très élevé et pouvait d’ailleurs constituer un frein au recours à ce mode d’exploitation. La réforme réalisée est ici spectaculaire, car, dès lors que la formalité de publicité au JAL sera réalisée rapidement, l’ampleur de la responsabilité solidaire qui pourrait être mise à la charge du loueur sera bien réduite. Il faut ajouter à cela que, par une modification complémentaire de ce même paragraphe 3 de l’article 1684 du code général des impôts, réalisée par la loi n° 2016-1918 du 29 décembre 2016, la responsabilité solidaire du loueur n’est applicable que lorsque les impositions en cause ont fait l’objet des majorations prévues aux b ou c du paragraphe 1er de l’article 1728 CGI ou à l’article 1729 du même code et à la condition que le propriétaire du fonds ait connu ou n’ait pu ignorer l’existence des manquements ayant entraîné l’application de ces majorations. Autant dire adieu à la solidarité fiscale du loueur du fonds de commerce…

Mots clés :
FONDS DE COMMERCE * Vente * Location-gérance * Réforme
(1) V. nos études, La vente de fonds de commerce après la loi du 6 août 2015, dite loi Macron, RTD com. 2015. 687 ; Les retouches à la vente de fonds de commerce par la loi de finances rectificative pour 2015, RTD com. 2016. 43.

(2) V. notre étude, La vente de fonds de commerce après l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, RTD com. 2016. 419.

(3) R. Houin, Location-gérance de fonds de commerce et communauté d’exploitation, cette Revue 1954. 22.

(4) CE 28 juill. 2011, n° 313279, Affinerie de l’Est (SA), LebonDocument InterRevues ; RTD com. 2011. 721, obs. B. Saintourens.