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Banqueroute : gérant de fait sans comptabilité

Revue des sociétés 2017 p.438
Banqueroute : gérant de fait sans comptabilité
Note sous Cour de cassation (crim.), 29 novembre 2016, n° 15-86.116 (FS-P+B+R+I), C
Bernard Bouloc, Professeur émérite à l’École de droit de la Sorbonne

L’essentiel

Caractérise la gestion de fait l’arrêt qui retient l’intervention du prévenu pour la nomination du gérant de droit entièrement dévoué à lui et le fait qu’il était l’interlocuteur en matière juridique et comptable et disposait des moyens de paiement de la société.

Est coupable de banqueroute par absence de comptabilité le gérant de fait qui n’a pu présenter des documents comptables pour deux exercices dont il ne pouvait ignorer l’existence en raison de quatre liquidations antérieures

1. Par la présente décision(1), la Chambre criminelle de la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé par un dirigeant de fait d’une SARL qui n’avait pas pu présenter des documents comptables pour deux exercices, et avait été déclaré coupable de banqueroute.

Le condamné contestait la décision de la cour d’appel de Montpellier car la gestion de fait n’avait pas été caractérisée. De plus, l’absence de comptabilité était le fait du comptable et il avait demandé le règlement d’arriérés non payés. Enfin, la Cour avait retenu une peine d’emprisonnement ferme d’un an et avait prononcé dix ans de faillite personnelle.

I. Sur la constatation de la gestion de fait

2. La cour d’appel avait relevé que l’objet et l’activité de la société reposait sur le savoir-faire du prévenu, que celui-ci avait demandé à son frère et à sa compagne de créer cette nouvelle société sachant qu’il en avait juridiquement l’interdiction à titre personnel, et qu’après la démission de la gérante, il avait fait nommer une personne dévouée, laquelle indiquait qu’elle cherchait des marchés. De plus, la première gérante lui avait remis le chéquier et une carte bancaire et les contrats avaient été signés par le prévenu en tant que directeur de projets.

Le condamné estimait que la gestion de fait nécessitait que la personne ait des pouvoirs de direction et de contrôle, prenne les décisions sur l’avenir et exerce l’autorité sans être subordonné à un pouvoir hiérarchique. Or, le fait qu’il ait signé des contrats, en raison de sa connaissance du domaine d’intervention ne permettait pas de caractériser une gestion de fait à son encontre.

3. Cette critique n’a pas été accueillie par la Cour de cassation. Celle-ci a retenu le fait que le condamné avait fait nommer le gérant de droit qui lui était dévoué, que selon les personnes auditionnées, il était l’interlocuteur sur le plan juridique et comptable, et qu’il disposait des moyens de paiement. Du fait de ces énonciations, la cour d’appel avait caractérisé la gestion de fait.

Sans doute, en doctrine, il est considéré qu’est dirigeant de fait, la personne qui exerce en toute souveraineté et indépendance une activité positive de gestion et de direction(2). Mais la jurisprudence prend en compte le fait de passer les commandes, de recruter le personnel et d’assurer les relations avec les administrations(3). C’est aussi le recours à un prête-nom(4).

Or, dans le cas présent, les différents indices relevés par les juges du fond permettaient à la Cour de cassation qui exerce un certain contrôle de considérer que les motifs retenus étaient pertinents et suffisants.

II. Sur l’absence de comptabilité

4. Le condamné contestait sa déclaration de culpabilité pour ne pas avoir présenté les documents comptables pour les années 2007 et 2008.

La cour d’appel avait retenu que la date de cessation des paiements avait été fixée par le tribunal de commerce au 11 janvier 2007 et que le prévenu n’avait pu présenter des documents comptables pour deux années, alors qu’il ne pouvait ignorer l’importance de ces documents pour avoir subi antérieurement pas moins de quatre liquidations. Au demeurant, l’article L. 654-2 du code de commerce retient comme fait de banqueroute l’absence de toute comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation.

Néanmoins, le condamné estimait que la cour d’appel aurait dû constater qu’il avait refusé de tenir une comptabilité, alors que c’était le comptable qui avait refusé de tenir une comptabilité faute d’être payé, de sorte que l’absence de comptabilité était indépendante de sa volonté.

Il contestait aussi le fait qu’il avait été déclaré coupable d’avoir augmenté le passif, alors qu’il avait demandé le paiement de ses salaires impayés, ce qui ne pouvait constituer le recours à un procédé frauduleux.

5. La Cour de cassation a estimé que la cour d’appel avait suffisamment répondu aux chefs péremptoires des conclusions. Il est de fait que l’absence totale de comptabilité est parfois retenue(5) et que dans le cas présent, le gérant qui avait déjà été condamné en raison de plusieurs liquidations ne pouvait ignorer les obligations légales incombant au dirigeant d’une société.

En revanche, la Cour de cassation aurait pu vérifier si le fait de demander le paiement de salaires non réglés constituait une augmentation frauduleuse du passif. Sans doute, il aurait pu en être ainsi si, sans autorisation, le dirigeant faisait consentir à une société dont il était aussi le gérant d’importantes avances de trésorerie(6). Mais une dette de la société ne peut être une augmentation frauduleuse du passif.

III. Sur la sanction

6. En dernier lieu, le condamné contestait le prononcé d’une peine d’emprisonnement d’un an ferme. La cour d’appel avait retenu le fait qu’antérieurement, il avait fait l’objet de plusieurs liquidations des sociétés qu’il gérait, ce qui avait entraîné des passifs importants jamais recouvrés, et que les multiples interdictions de gérer avaient été inefficaces. La cour d’appel avait aussi estimé que la possibilité d’un aménagement de peine ne ressortait pas du dossier et que le contrat de travail produit n’était devenu définitif qu’après une période d’essai, sans qu’ait été produit de bulletins de salaires après cette période.

Le condamné estimait qu’une peine ferme ne pouvait être prononcée qu’en dernier recours et que si la gravité de l’infraction et la personnalité de son auteur rendaient cette sanction nécessaire. De plus, la Cour aurait dû justifier sa décision au regard de sa situation matérielle, familiale et sociale.

7. La Chambre criminelle a commencé par rappeler les différents éléments retenus par la cour d’appel, tant sur le principe d’une peine d’emprisonnement ferme que sur l’impossibilité d’envisager un aménagement de la peine.

Elle a ensuite observé que la cour d’appel, par une appréciation souveraine, avait jugé que la gravité de l’infraction et la personnalité de son auteur et que le caractère inadéquat de toute sanction ne permettaient pas un aménagement de la peine. Car les juges ne sont tenus de spécialement motiver leur décision que pour refuser d’aménager la peine d’emprisonnement sans sursis, lorsque cette peine est d’une durée n’excédant pas deux ans (ou d’un an en cas de récidive), et non pour justifier la nécessité d’une telle peine.

En l’espèce, la Cour avait tenu compte de nombreuses circonstances propres aux faits et à la personne. Aussi, la cassation ne pouvait pas être prononcée.

Mots clés :
DROIT PENAL DES SOCIETES * Banqueroute * Comptabilité * Absence de comptabilité * Dirigeant de fait * Sanction
SAUVEGARDE DES ENTREPRISES * Banqueroute * Absence de comptabilité * Dirigeant de fait * Sanction * Emprisonnement ferme
(1) Arrêt également publié : D. 2016. 2464.

(2) J.-L. Rives-Lange, La notion de dirigeant de fait au regard de l’article 99 de la loi du 13 juillet 1967, D. 1975. Chron. 41 ; D. Tricot, Les critères de la gestion de fait, Dr. et patr. 1996, n° 34.25.

(3) V. Crim., 12 oct. 1995, n° 95-80.730, Bull. crim. n° 305 ; Rev. sociétés 1996. 319, note B. Bouloc ; Crim., 19 déc. 2012, n° 11-86.702, D. 2013. 1647, obs. C. Mascala ; Crim. 15 mars 2016, n° 14-84.071.

(4) Crim. 27 févr. 2013, n° 12-81.621.

(5) V. Crim., 3 févr. 2016, n° 14-83.427, Rev. sociétés 2016. 454, note H. Matsopoulou ; RSC 2016. 280, obs. H. Matsopoulou ; RTD com. 2016. 568, obs. L. Saenko.

(6) V. Crim. 30 avr. 2003, n° 02-86.760.