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24 août 2017

Baux commerciaux

Recueil Dalloz 2017 p.1572
Baux commerciaux
mai 2016 – mai 2017
Marie-Pierre Dumont-Lefrand, Professeur à la Faculté de droit de Montpellier, Responsable du master II DJCE de Montpellier

 

L’essentiel

Le présent panorama fait un état des lieux des principaux arrêts rendus sur la période de mai 2016 à mai 2017. Il met notamment l’accent sur les classiques difficultés de qualification en rappelant les critères d’identification d’une convention d’occupation précaire et en s’interrogeant sur la condition d’entrée dans les lieux, mise à la conclusion d’un bail dérogatoire. Il évoque, ensuite, les conditions de forme de la déspécialisation partielle à l’occasion du dossier Midas. Il s’attarde également sur les décisions relatives aux conditions de la révision spéciale en présence d’une clause recette, en détaillant notamment la récente décision Whatever, ainsi qu’au sort de la clause de loyer binaire en cas de renouvellement lorsque les parties avaient convenu de recourir au juge des loyers. Il s’intéresse, par ailleurs, aux conditions de mise en oeuvre d’une clause résolutoire au seul profit du bailleur, ainsi qu’à l’application de la loi dans le temps au travers du prisme de la théorie de l’effet légal du contrat appliqué à une faculté de résiliation du bail. Il revient, enfin, sur la prescription des actions exercées en vertu du statut en s’intéressant, de façon assez critique, au point de départ de la prescription retenu par la Cour de cassation.

 

I – Qualification et champ d’application du statut de plein droit

Convention d’occupation précaire : mais où était le motif légitime ? (Civ. 3e, 9 févr. 2017, n° 15-18.251, AJDI 2017. 277). Parmi le panel des figures contractuelles permettant de mettre à disposition des locaux commerciaux, la convention d’occupation précaire est originale, car elle exige un motif légitime de précarité. Création d’origine prétorienne, permettant d’écarter le statut des baux commerciaux, elle a été intégrée dans le code de commerce, par la loi dite « Pinel » n° 2014-626 du 18 juin 2014, à l’article L. 145-5-1. Ce texte, qui reprend la jurisprudence antérieure, précise que la convention d’occupation précaire se caractérise, « quelle que soit sa durée, par le fait que l’occupation des lieux n’est autorisée qu’à raison de circonstances particulières indépendantes de la seule volonté des parties ». Dès lors, en cas de litige, l’office du juge est d’apprécier le motif de la précarité pour vérifier s’il est légitime et ainsi s’assurer que la convention d’occupation précaire n’a pas pour but d’éluder le statut des baux commerciaux. La jurisprudence en la matière est bien fixée (Civ. 3e, 19 nov. 2003, n° 02-15.887, Bull. civ. III, n° 202 ; D. 2003. 3051, obs. Y. Rouquet, et 2005. 1090, obs. L. Rozès ; AJDI 2004. 549, obs. J.-P. Blatter, et 543, étude C. Denizot ; 9 nov. 2004, n° 03-15.084, Bull. civ. III, n° 195 ; D. 2004. 3139, obs. Y. Rouquet ; AJDI 2005. 386, obs. J.-P. Blatter ; 29 avr. 2009, n° 08-13.308, Bull. civ. III, n° 389 ; D. 2009. 1354, obs. Y. Rouquet ; RTD com. 2009. 529, obs. F. Kendérian) et retient que la précarité ne peut résulter que de circonstances objectives, particulières et extérieures à la volonté des parties, rendant le droit de l’occupant fragile.

Pourtant, dans l’espèce observée, la Cour de cassation a rendu une étrange décision. Un bailleur avait donné à bail précaire un local commercial à usage de restauration rapide pour une durée de vingt-trois mois. La convention indiquait que les parties renonçaient expressément à l’application du statut des baux commerciaux et que les preneurs avaient l’intention d’essayer, pendant une durée limitée, une nouvelle activité de restauration rapide accessoire à celle de bar qu’ils exerçaient déjà dans un local contigu. Après le terme contractuel, et alors que le bailleur avait signifié aux preneurs la fin du bail, ces derniers s’étaient maintenus dans les lieux. Alors qu’une ordonnance de référé avait prononcé leur expulsion, ils ont assigné la société civile immobilière (SCI) propriétaire en réintégration dans les lieux et en réparation de leur préjudice. Mais leur demande est rejetée aussi bien par les juges du fond que par ceux de la haute juridiction. La Cour de cassation ne fonde pas sa décision sur la renonciation au statut des baux commerciaux, qu’elle juge prématurée (sur la date de la renonciation au statut, V. infra, B, 1, note ss Civ. 3e, 15 déc. 2016, n° 15-23.069). Au mieux, il est en effet possible de renoncer au statut in globo le lendemain de la conclusion du bail commercial. Au pire, il faut distinguer pour chacune des dispositions d’ordre public de ce statut. Pour valider la convention litigieuse, la Cour reconnaît qu’il existait en l’espèce un motif légitime justifiant la conclusion d’une convention d’occupation précaire. En effet, elle considère que l’intention des preneurs, d’essayer, pendant une durée limitée, une nouvelle activité de restauration rapide accessoire à celle de bar qu’ils exerçaient déjà dans un local contigu, caractérise la « circonstance particulière » justifiant la conclusion d’une convention d’occupation précaire. S’il nous paraît certain que les circonstances de conclusion du contrat révélaient indéniablement une certaine particularité, et une très probable mauvaise foi des preneurs, il ne nous paraît pas possible de considérer que ces circonstances étaient indépendantes de la volonté des parties. Il s’agissait assurément d’un bail dérogatoire à l’issue duquel le bailleur n’avait pas laissé les preneurs en possession puisqu’il leur avait signifié la fin du bail. Aussi, le statut des baux commerciaux pouvait-il être valablement éludé, en restituant l’exacte qualification à la relation contractuelle sous étude.

Bail dérogatoire : quelle est la portée de la condition d’entrée dans les lieux du preneur ? (Civ. 3e, 30 mars 2017, n° 16-10.786 ; 2 mars 2017, n° 15-28.068). Les deux arrêts commentés ont trait aux conditions de conclusion d’un bail dérogatoire, et plus particulièrement à la notion « d’entrée dans les lieux ». Dans les deux espèces, la question s’est posée de la possibilité de conclure un bail dérogatoire alors que le preneur était déjà dans les lieux auparavant. Dans l’arrêt du 30 mars, une SCI avait donné à bail des locaux à un preneur qui les avait sous-loués. Suite à la résiliation du bail principal, le propriétaire et l’ancien sous-preneur avaient conclu un bail dérogatoire d’un an (bien qu’intitulé « convention d’occupation précaire ») renouvelable une fois. À l’arrivée du terme et alors que le bailleur avait obtenu l’expulsion de sa cocontractante, cette dernière arguait de son occupation antérieure des lieux pour prétendre pouvoir bénéficier du statut des baux commerciaux. La Cour de cassation s’y oppose et juge que la société preneuse « ne pouvait se prévaloir, à l’égard du bailleur, de son occupation antérieure en qualité de sous-locataire, laquelle ne lui avait conféré aucun droit au regard du statut des baux commerciaux ». Dans l’arrêt du 2 mars, une SCI et la société Deloitte étaient liées par un contrat de bail commercial. A la suite du renouvellement de celui-ci, la société preneuse avait mis fin au bail commercial en cours en notifiant régulièrement un congé prenant effet au 31 janvier 2012, en sachant très probablement qu’elle souhaitait rester encore un petit moment dans les lieux. Les parties ont alors conclu un bail dérogatoire pour une durée de onze mois, à compter du 1er février 2012. À l’arrivée du terme, la société bailleresse refusa la restitution des clefs. La société Deloitte, ayant cessé toute activité dans les locaux, a alors fait dresser un procès-verbal d’état des lieux de sortie, puis a assigné la propriétaire en reprise des lieux sous astreinte. Cette dernière a alors demandé la requalification du bail en bail statutaire.

Là encore, la Cour de cassation s’y oppose et considère que la durée d’occupation du locataire titulaire d’un bail dérogatoire se mesure à raison de la durée de ce bail et non de l’occupation antérieure des lieux par le locataire, sous un autre régime juridique. Cela dit, dans cette espèce, on pouvait soupçonner le preneur d’avoir voulu, intentionnellement, écarter les règles du statut, et économiser deux ans de loyer, jusqu’à la prochaine échéance triennale. Aussi est-ce assez habilement que le bailleur invoquait, au-delà de l’esprit de l’article L. 145-5 du code de commerce, sa lettre. Il soutenait que la faculté pour les parties de convenir, dans la limite de deux ans – à l’époque des faits, la durée de trois ans n’était pas applicable -, un bail dérogatoire au statut des baux commerciaux, n’est autorisée par l’article L. 145-5 du code de commerce que lors de l’entrée dans les lieux du preneur. S’agissant d’un texte dérogatoire, de surcroît d’ordre public, il est nécessairement d’interprétation stricte. Dès lors, l’entrée dans les lieux étant déjà effective depuis plusieurs années, il en déduisait l’interdiction pour un bail dérogatoire de succéder à un bail commercial. Mais la Cour de cassation fait la partition entre les deux périodes de location et juge que « l’entrée dans les lieux du preneur énoncée à l’article L. 145-5 du code de commerce, vise la prise de possession des locaux en exécution du bail dérogatoire, peu important que le preneur les ait occupés antérieurement en vertu d’un autre titre depuis expiré ». Le titulaire du bail dérogatoire ne peut donc, au motif que sa durée d’occupation aurait excédé la durée légale, solliciter la requalification de son contrat en un bail statutaire. Nul doute que cette entrée dans les lieux qui peut être préalable à la prise de possession des locaux pourra servir de guide aux locataires qui souhaiteraient effectuer des travaux d’agencement des lieux avant d’en disposer. Il restera toutefois à savoir à quel moment établir l’état des lieux (V. obs. P.-H. Brault, ss Civ. 3e, 2 mars 2017, n° 15-28.068, Loyers et copr. 2017. Comm. 111).

Bail dérogatoire et clause de durée : attention à l’effet de la clause interdisant la tacite reconduction (Civ. 3e, 8 juin 2017, n° 16-24.045, D. 2017. 1248). La décision observée est importante en ce qu’elle devra conduire les rédacteurs de baux dérogatoires à soigner la clause de durée. En effet, depuis la loi n° 2008-776 du 4 août 2008, dans un bail dérogatoire, les parties peuvent, à l’intérieur du délai de deux ans – devenu trois ans suite à la loi Pinel du 18 juin 2014 -, conclure autant de baux successifs qu’elles le souhaitent. En revanche, si, à l’issue du délai de deux ans – devenu trois ans -, elles restent et sont maintenues dans les lieux, le bail se mue automatiquement en bail statutaire. Mais qu’en est-il lorsqu’au terme du bail dérogatoire, inférieur au délai de deux ans, le preneur se maintient dans les lieux, sans opposition du bailleur, malgré une clause de durée ferme excluant toute possibilité de prorogation et/ou reconduction ? Le bail dérogatoire se transforme-t-il, en application de l’article L. 145-5, alinéa 2, du code de commerce, en bail statutaire, à l’arrivée de son terme, ou relève-t-il du droit commun de l’article 1738 du code civil permettant de considérer que ce bail devient à durée indéterminée ? Dans le premier cas, le preneur ne pourra résilier son contrat qu’en respectant les périodes triennales, tandis que, dans le second, il pourra, tout au moins à l’intérieur du délai de deux ans – alors applicable à l’époque des faits de l’arrêt commenté -, régulièrement résilier son contrat.

En l’espèce, des parties avaient conclu un bail dérogatoire pour une durée de quatre mois, à compter du 14 juin 2010 pour se terminer le 13 octobre 2010, le contrat précisant que « les parties ont entendu contracter pour une durée de quatre mois, de manière irrévocable, sans que cette durée soit prorogée ou révoquée ». Or la société locataire s’était maintenue dans les lieux après le 13 octobre 2010, sans opposition du bailleur, avant de donner congé le 16 mars 2012 avec effet au 15 avril 2012, les locaux étant libérés le 23 avril 2012.

Le bailleur a alors soutenu que, vu la rédaction de la clause de durée, il s’était formé un nouveau bail statutaire, dès l’arrivée du terme dérogatoire. Aussi réclamait-il au preneur le paiement des loyers qu’il estimait dus jusqu’à la prochaine échéance triennale, soit le 14 octobre 2013. De son côté, le preneur considérait qu’il ne pouvait s’opérer un nouveau bail, en l’occurrence statutaire, qu’à l’expiration du délai de deux ans, suivant la conclusion du premier bail dérogatoire. Selon lui, à l’intérieur de ce délai de deux ans, le contrat s’était tacitement reconduit de quatre mois en quatre mois.

La cour d’appel de Paris ne retint pas ce raisonnement et jugea, au contraire, que le maintien dans les lieux au-delà du délai de quatre mois avait donné naissance à un véritable bail commercial. À l’appui de son pourvoi, le preneur maintenait qu’un bail statutaire n’avait pu se former et plaidait que seul l’article 1738 du code civil était applicable. Le maintien dans les lieux du preneur avait donc donné naissance à un nouveau bail à durée indéterminée, soumis aux seules dispositions du code civil, auquel les parties pouvaient mettre fin à tout moment. Mais la Cour de cassation n’entre pas dans ce raisonnement, et relève que, « quelle que soit la durée du bail dérogatoire ou du maintien dans les lieux, si le preneur reste et est laissé en possession au-delà du terme contractuel, il s’opère un nouveau bail dont l’effet est régi par les articles L. 145-1 et suivants du code de commerce ».

Cette solution nous paraît devoir être approuvée. En effet, il était pour le moins délicat de plaider que s’était opérée une succession de baux dérogatoires, reconduits de quatre mois en quatre mois, à l’intérieur du délai de deux ans, ce qui aurait eu pour effet de maintenir la relation locative sous le régime du bail dérogatoire, la locataire ayant bien délivré congé avant l’échéance de deux ans. Ce raisonnement était erroné, d’abord, parce que la poursuite d’une relation locative donne naissance à un contrat à durée indéterminée. Par ailleurs, vu la rédaction de la clause de durée, même si elle ne visait que l’hypothèse d’une prorogation, les parties avaient clairement entendu limiter la durée de leur relation à quatre mois. Dès lors, le silence du bailleur ne pouvait s’analyser en une validation de cette prolongation de la relation locative dérogatoire, les parties ayant souhaité ab initio que ce bail dérogeant au statut ait une durée limitée. En revanche, cette absence de réaction du bailleur peut s’analyser en une volonté de laisser le preneur en possession. Dès lors, ce dernier étant resté, et ayant été laissé en possession, il s’opère automatiquement un nouveau bail, en l’occurrence commercial. Par où l’on voit que le silence du bailleur a un effet beaucoup plus rigoureux que ce que l’on pouvait imaginer… à moins de considérer que la rédaction de la clause s’opposait en elle-même, et sans nécessité d’un acte positif ultérieur, à ce que l’on conclue que le bailleur avait laissé le preneur en possession. Auquel cas, le statut des baux commerciaux ne pourrait s’appliquer, faute d’une des trois conditions requises par l’article L. 145-5, alinéa 2, du code de commerce. Mais que deviendrait cette relation ? Il faudrait bien conclure à l’existence d’un nouveau contrat de bail, dérogatoire ? Mais il serait alors passé outre la volonté des parties ayant cantonné le bail dérogatoire dans une durée ferme.

Pour l’heure, et compte tenu de la position, qui nous paraît légitime, prise par la Cour de cassation, les praticiens devront veiller à la rédaction de la clause de durée du bail dérogatoire. Soit il s’agit d’une clause simple qui se contente de fixer la durée du bail dérogatoire. Si les relations se poursuivent au-delà, mais à l’intérieur du délai de deux ans – devenu trois ans -, l’absence d’opposition du bailleur pourra s’analyser en un accord pour reconduire, pour une durée indéterminée, le bail dérogatoire. Soit la clause de durée est assortie d’une précision quant à la fermeté de celle-ci, en écartant toute possibilité de prolongation ou de reconduction, dès lors, la poursuite de fait de la relation s’analysera en un bail statutaire, avec les conséquences que cela engendre, en termes notamment de droit au renouvellement ou faculté de résiliation.

 

II – Exécution du contrat de bail commercial
A – Obligation de jouissance du preneur


Les suites d’une demande de déspécialisation partielle… (Civ. 3e, 9 févr. 2017, n° 15-28.759, D. 2017. 405). L’arrêt clôture définitivement l’affaire Midas. On se souvient des faits, finalement banals. Dans un centre commercial dédié à l’automobile, la société SEPPI (aux droits de laquelle viennent les sociétés Arve et Autoplex Etrembières) et la société Midas avaient conclu un contrat de bail commercial dans lequel figuraient deux clauses : une clause d’exclusivité à la charge du bailleur garantissant au preneur l’exclusivité et la non-concurrence des activités de vente et de pose de tous éléments concernant l’échappement et l’amortisseur, et une clause de non-concurrence faisant défense au preneur d’exercer l’activité de pneumatiques. À la suite de la demande de déspécialisation partielle de la société Midas qui souhaitait étendre son activité à la vente, la pose et la réparation de pneumatiques, la société bailleresse avait signifié son refus par l’intermédiaire d’une lettre simple de son conseil. La société Midas avait alors assigné les sociétés bailleresses aux fins de constater le caractère connexe ou complémentaire de l’activité de pneumatiques avec celle autorisée par le bail commercial et de faire déclarer nulles les clauses du bail interdisant cette activité. La Cour de cassation avait donc dû résoudre le conflit entre le droit à déspécialisation du preneur et les clauses restrictives de concurrence qu’il s’était engagé à respecter.

Dans un arrêt remarqué des spécialistes (Civ. 3e, 15 févr. 2012, n° 11-17.213, D. 2012. 551, obs. Y. Rouquet, et 1844, obs. M.-P. Dumont-Lefrand ; AJDI 2012. 665, obs. F. Planckeel ; RTD com. 2012. 507, obs. J. Monéger), elle avait affirmé la primauté du droit à déspécialisation du preneur sur la clause de non-concurrence, reprochant à l’arrêt d’appel d’avoir validé le refus opposé par les sociétés bailleresses sur le seul fondement de la clause de non-concurrence. Restait alors à s’intéresser aux conditions du droit à déspécialisation, tant sur le fond que sur la forme. Devant la cour d’appel de renvoi (Grenoble, 5 nov. 2015), sur le fond, la société Midas soutenait que l’activité de pneumatiques détient un caractère connexe ou complémentaire avec celle autorisée par le bail (entretien et réparations automobiles), dès lors que l’activité sollicitée garde un lien avec son activité initiale, est exercée par le même exploitant et est liée à la nature même de ces activités, ainsi qu’à l’objet du commerce exercé. Sur la forme, elle estimait que la bailleresse n’avait pas répondu à la demande de déspécialisation conformément aux dispositions de l’article L. 145-47 du code de commerce et était donc déchue de tout droit à contestation du caractère connexe ou complémentaire. Mais, écartant cet argument de forme, la cour d’appel de Grenoble, statuant donc sur renvoi après cassation, retint que « l’activité pneumatique, qui certes concerne les véhicules tout comme l’entretien et la réparation automobile, et est aussi utile à la même clientèle d’automobilistes, ne présente pas de rapport objectif étroit avec l’activité initiale et n’est pas non plus nécessaire à un meilleur exercice de l’activité principale. Les usages locaux distinguent facilement les lieux commerciaux destinés aux pneumatiques, répondant à la seule fonction de roulement du véhicule, et nécessitant des matériels, des matériaux et des méthodes de travail spécifiques, distincts de ceux dédiés notamment à la mécanique, l’échappement ou la suspension ». La société Midas s’est alors de nouveau pourvue en cassation en faisant grief à l’arrêt de rejeter sa demande tendant à voir déclarer le bailleur déchu de son droit à contester le caractère connexe ou complémentaire de la nouvelle activité. La question posée était donc celle de savoir s’il existe un formalisme particulier régissant la réponse du bailleur suite à une demande de déspécialisation du preneur. En l’occurrence, le preneur estimait que la cour de renvoi avait violé l’article L. 145-47, alinéa 2, du code de commerce.

Aux termes de ce texte, le locataire peut adjoindre à l’activité prévue au bail des activités connexes ou complémentaires. Il doit alors faire connaître son intention au propriétaire par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception – depuis la loi n° 2015-990 du 6 août 2015, dite « loi Macron » -, en indiquant les activités dont l’exercice est envisagé. Cette formalité vaut mise en demeure du propriétaire de faire connaître dans un délai de deux mois, à peine de déchéance, s’il conteste le caractère connexe ou complémentaire de ces activités. En cas de contestation, le tribunal de grande instance, saisi par la partie la plus diligente, se prononce alors en fonction notamment de l’évolution des usages commerciaux. Mais le texte reste taisant (V. Civ. 3e, 6 mars 1973, n° 72-10.454, Bull. civ. III, n° 120 ; 23 avr. 1974, n° 73-11.437, Gaz. Pal. 1974. Somm. 176, n° 2 où la jurisprudence admet une manifestation implicite de la volonté du bailleur) sur la forme que doit prendre la contestation évoquée. Certes, le bailleur dispose d’un délai de deux mois pour faire connaître, à peine de déchéance (Civ. 3e, 1er mars 1995, n° 93-16.062, Bull. civ. III, n° 64 ; RDI 1995. 604, obs. F. Collart-Dutilleul et J. Derruppé ; Loyers et copr. 1995. Comm. 283 ; où la Cour juge une demande de résiliation tardive et irrecevable, le bailleur n’ayant pas fait connaître sa position dans le délai de deux mois, ce qui valait acquiescement, Douai, 24 mai 2012, n° 11/00002), sa position, mais nul parallélisme des formes n’est requis. Le preneur soutenait pourtant que le bailleur aurait dû signifier sa contestation du caractère connexe et complémentaire de l’activité projetée par acte extrajudiciaire, dans les deux mois de la demande de déspécialisation, sous peine de déchéance de son droit d’élever une contestation. Par ailleurs, il lui reprochait aussi de ne pas avoir motivé son opposition à ladite demande, considérant qu’une simple expression de son opposition à la déspécialisation projetée ne constituait pas une contestation au sens de l’article L. 145-47.

Mais la Cour de cassation ne l’entend pas ainsi et s’en tient à la lettre du texte qui se contente d’évoquer « une contestation ». Aussi la Cour juge-t-elle que « le bailleur n’était pas tenu de motiver sa contestation ». Dès lors, elle approuve la cour d’appel qui avait constaté que « les bailleresses avaient manifesté de façon non équivoque leur opposition à l’adjonction » d’activités connexes, dans le délai imparti, d’en avoir déduit que la déchéance de l’article L. 145-47, alinéa 2, du code de commerce n’était pas ici encourue. En conclusion, aucun formalisme ni motivation ne sont exigés du bailleur quant à la modalité de sa réponse à une demande de déspécialisation partielle, qui se suffit d’une manifestation de volonté non équivoque, en l’occurrence remplie par la lettre simple que le conseil de la société bailleresse avait adressé à la société Midas, dans le délai légal de deux mois.

 

B – Obligation de payer le loyer

 

1 – Loyer révisé


La révision spéciale des loyers indexés : peut-on convenir d’un loyer plancher ? (Civ. 3e, 30 mars 2017, n° 16-13.914, D. 2017. 814). L’arrêt commenté (arrêt Whatever) porte sur une clause encadrant la révision judiciaire d’un loyer comportant une clause d’indexation. La révision judiciaire d’un loyer comprenant une clause d’indexation est un cas spécifique de révision régi par l’article L. 145-39 du code de commerce qui prévoit, par dérogation à l’article L. 145-38, que « la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus du quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire ». En l’espèce, le contrat de bail commercial qui prévoyait une indexation annuelle comportait une clause selon laquelle « il a été expressément convenu, comme constituant une condition essentielle et déterminante du présent bail, sans laquelle il n’aurait pas été consenti, que le preneur renonce pendant toute la durée du présent bail à faire fixer judiciairement le loyer à une somme inférieure au loyer contractuel défini ci-dessus, même dans le cas où la valeur locative se révélerait inférieure au loyer contractuel ». Cette clause visait, à l’évidence, à garantir au bailleur un loyer minimum intangible (« plancher ») pendant la durée du bail. Bien évidemment, la société preneuse devait solliciter la révision du loyer à la baisse et sa fixation à la valeur locative. Sans surprise, le bailleur lui opposait la clause ci-dessus reproduite. La question posée était naturellement celle de la licéité de la clause.

Est-il possible d’aménager conventionnellement le mécanisme de la révision judiciaire de l’article L. 145-39 du code de commerce en limitant l’amplitude du réajustement judiciaire susceptible d’intervenir, par une interdiction de fixer le loyer réajusté en deçà du loyer initial ? La cour d’appel de Paris n’y avait vu aucun inconvénient. Selon les juges du fond, la clause litigieuse ne faisait pas échec aux dispositions de l’article L. 145-39 dès lors qu’elle permettait « au preneur, une fois remplies les conditions de la demande en révision, d’obtenir une fixation à la baisse du loyer du bail révisé mais dans la limite du loyer « plancher » convenu ». Pourtant, la haute juridiction casse cette décision au visa des articles L. 145-15 et L. 145-39 du code de commerce et retient que « la clause avait pour effet de faire échec au réajustement du loyer en vigueur à la valeur locative et que la renonciation par le preneur à son droit d’obtenir la révision ne pouvait valablement intervenir qu’une fois ce droit acquis, soit après le constat d’une augmentation du loyer de plus d’un quart par le jeu de la clause d’échelle mobile ». Or cette solution nous paraît fragile sur ses deux justifications.

Sur le réajustement du loyer révisé à la valeur locative. Au visa de l’article L. 145-15 du code de commerce, la Cour juge que la clause violerait le caractère impératif du réajustement du loyer à la valeur locative qui résulterait de l’article L. 145-39. Mais, comme l’avait fort justement observé M. l’avocat général Bruno Sturlèse dans son avis (nous tenons ici tout particulièrement à le remercier pour la communication de ce dernier), si l’article L. 145-33 énonce que le loyer révisé doit correspondre à la valeur locative, cette disposition n’a, pour l’heure (V., toutefois, Civ. 3e, 3 nov. 2016, n° 15-16.826 et n° 15-16.827, cités infra, 2, qui semblent poser le caractère impératif de l’art. L. 145-33 c. com. ; V. égal., J. Monéger, La clause de loyer binaire qui prévoit la fixation par le juge est valable et emporte application des normes statutaires, JCP 2016. 2424 ; J.-D. Barbier, Le loyer commercial entre désordres contractuels et ordre public, Gaz. Pal. 14 mars 2017, p. 53), pas de caractère impératif puisqu’elle n’est justement pas visée par l’article L. 145-15. Par ailleurs, à lire de plus près l’article L. 145-39 du code de commerce, ce texte n’énonce pas expressément que le loyer révisé doit nécessairement correspondre à la valeur locative (V. toutefois, l’art. R. 145-22 c. com. ; Civ. 3e, 15 janv. 1992, n° 90-15.876, D. 1992. 365, obs. L. Rozès ; RDI 1992. 262, obs. G. Brière de l’Isle et J. Derruppé ; RTD civ. 1992. 779, obs. P.-Y. Gautier ; RTD com. 1992. 358, et 792, obs. M. Pédamon ; JCP 1992. IV. 81 ; Paris, 10 nov. 2010, n° 09/06493, AJDI 2011. 211). De surcroît, les dernières modifications législatives et les récentes évolutions jurisprudentielles plaident en faveur de l’admission d’un loyer révisé qui peut être déconnecté de la valeur locative, notamment lorsque celle-ci est tombée en dessous du loyer contractuel. Au plan législatif d’abord, la loi MURCEF n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 est venue mettre un coup d’arrêt à la jurisprudence Privilège (Civ. 3e, 24 janv. 1996, n° 93-20.842, D. 1996. 46 ; AJDI 1998. 715, et 694, étude J.-P. Blatter ; RDI 1996. 295, obs. J. Derruppé ; JCP E 1996. II. 821, note F. Auque) qui faisait prévaloir la valeur locative sur le loyer contractuel initial.

Aujourd’hui, sauf modification des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné une variation de plus de 10 % de la valeur locative, le rôle de la valeur locative, coincée entre le loyer contractuel plancher et l’indice plafond (Civ. 3e, 6 févr. 2008, n° 06-21.983, D. 2008. 479, obs. Y. Rouquet, et 1224, chron. A.-C. Monge ; AJDI 2008. 383, obs. C. Denizot, et 345, point de vue J.-P. Blatter), est, somme toute, résiduel. Par ailleurs, le texte même de l’article L. 145-39 prévoit in fine un lissage de la variation du loyer qui découle de la révision, lorsqu’elle est à la hausse. Dès lors, pourquoi ne pas imaginer de prévoir, contractuellement, le même mécanisme, lorsque la révision est à la baisse ? Au plan jurisprudentiel ensuite, comme l’a également indiqué l’avocat général dans son avis, l’arrêt SNCF (Civ. 3e, 20 mai 2015, n° 13-27.367, D. 2015. 1153, obs. Y. Rouquet, et 1635, note F. Planckeel ; AJDI 2015. 767, obs. J.-P. Blatter ; JCP 2015. 1367, note J. Monéger) a fait de la « révision triennale un simple mécanisme de revalorisation « à la hausse » du loyer indexé, celui-ci devenant la seule limite inférieure du réajustement ».

En effet, la Cour de cassation considère qu’en présence d’une clause d’indexation régulièrement appliquée, il y a lieu d’écarter la référence à la valeur locative. Plus précisément, cet arrêt fut l’occasion de s’interroger, au sujet des baux comportant une clause d’indexation, si le plancher correspondait au loyer initial ou au loyer indexé au jour de la demande de révision. Or la Cour a considéré que le « loyer en cours » était le loyer indexé. L’indice contractuel étant également celui qui s’applique au calcul du plafond, le plancher (indice contractuellement indexé) et le plafond (indice légalement indexé) ont donc vocation à coïncider.

Enfin, le récent arrêt du 14 janvier 2016 (Civ. 3e, 14 janv. 2016, n° 14-24.681, D. 2016. 199, obs. Y. Rouquet, et 1613, obs. M.-P. Dumont-Lefrand ; AJDI 2016. 365, obs. F. Planckeel et A. Antoniutti, et 157, point de vue J.-P. Dumur ; RTD com. 2016. 56, obs. J. Monéger), rendu au visa de l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, qui a réputé non écrite une clause d’indexation qui écartait toute réciprocité de variation en excluant toute baisse du loyer, ne nous paraît pas expliquer la teneur de la solution rendue. Dans cet arrêt, les parties avaient faussé le jeu de l’indexation. En prévoyant exclusivement une révision du loyer à la hausse, elles avaient privé de cause l’acceptation de cette indexation par le preneur. Or rien de tel en l’espèce. Le jeu de l’indexation n’est nullement asymétrique. Elle peut intervenir à la hausse comme à la baisse. C’est seulement l’amplitude de la révision judiciaire qui est bornée, lorsque cette révision est recevable.

Sur la renonciation du preneur à son droit d’obtenir la révision. La Cour rappelle que la renonciation à un droit, en l’occurrence le droit à révision judiciaire, droit d’ordre public de protection, n’est possible qu’une fois ce droit acquis. Or elle retient que le preneur acquiert son droit à révision après le constat de l’augmentation du loyer de plus (ou moins) d’un quart par le jeu de la clause d’échelle mobile. Elle en conclut alors fort logiquement que la renonciation anticipée au droit du preneur n’est pas valable. Mais la question de la date à laquelle ce droit à révision naît aurait mérité débat. On pouvait hésiter entre le lendemain de la signature du bail et la date à laquelle les conditions pour demander la révision judiciaire sont remplies. La Cour retient ici la seconde option. Pourtant, la jurisprudence admet que l’on puisse valablement renoncer au bénéfice du statut des baux commerciaux dès le lendemain de la signature du bail, ou dès après l’expiration d’un bail dérogatoire (Civ. 3e, 25 févr. 2004, n° 02-15.837, AJDI 2004. 552, obs. C. Denizot), ce qui participe de la même logique.

Elle l’a notamment jugé, dans un arrêt Espace Clean (Civ. 3e, 4 mai 2006, n° 05-15.151, D. 2006. 1531, obs. Y. Rouquet, et 2007. 1827, obs. L. Rozès ; AJDI 2006. 736, obs. J.-P. Blatter ; JCP E 2006. 2780, obs. M.-P. Dumont-Lefrand), à propos du droit au renouvellement, après avoir énoncé que le droit au renouvellement « était acquis dès la conclusion du bail par le seul effet de la loi » et que l’ordre public de protection, qui s’attache au statut des baux commerciaux, ne faisait pas obstacle à une renonciation librement consentie, dès la naissance de ce droit, peu important que la prise d’effet du bail ait été reportée. Aussi, sera-t-il peut-être délicat de combiner ces décisions. En effet, comme l’a écrit Me Chavance, « qui peut le plus peut le moins » (V. ses obs. ss l’arrêt commenté, in Loyers et copr. 2017, n° 109). Si l’on peut renoncer au statut dès le lendemain de la conclusion du contrat, on doit pouvoir renoncer à toutes ses dispositions, y compris le droit à révision judiciaire… Cela dit, l’arrêt ci-dessus évoqué visait le droit au renouvellement. Pour l’heure, la Cour de cassation est ferme. Pas de renonciation anticipée au droit de réviser dans les conditions de l’article L. 145-39 du code de commerce, ce texte devant permettre de fixer le loyer révisé à la valeur locative, même inférieure au loyer contractuel initial. Mais il demeure toujours possible d’y renoncer après la constatation de variation de 25 % intervenue.

La révision spéciale des loyers indexés : quel loyer de référence ? (Civ. 3e, 15 déc. 2016, n° 15-23.069, D. 2017. 5). L’arrêt commenté est de nouveau relatif à la révision spéciale de l’article L. 145-39 du code de commerce qui conditionne la révision judiciaire du loyer assorti d’une clause d’échelle mobile à la constatation d’une augmentation ou d’une diminution de plus d’un quart par rapport au prix précédent fixé contractuellement ou par décision de justice. C’est, en l’occurrence, le prix de référence qui posait problème. En effet, l’appréciation de la variation de plus du quart par l’effet de la clause d’indexation s’effectue par rapport à la précédente fixation contractuelle, c’est-à-dire soit le loyer initial, soit le loyer modifié par avenant (Civ. 3e, 17 mars 2016, n° 14-26.009, D. 2016. 703 ; AJDI 2016. 512, obs. J.-P. Blatter), ou judiciaire, c’est-à-dire soit un jugement ayant statué sur le prix du loyer renouvelé ou à l’occasion d’une précédente demande de révision. Elle ne s’effectue pas par rapport à la précédente indexation du loyer (Com. 20 nov. 1962, Bull. civ. III, n° 468 ; Civ. 3e, 16 déc. 1998, n° 96-22.490, D. 1999. 31 ; AJDI 1999. 324, obs. J.-P. Blatter ; RDI 1999. 323, obs. J. Derruppé ; 9 juill. 2014, n° 13-22.562, D. 2014. 1589, obs. Y. Rouquet ; AJDI 2015. 42, obs. J.-P. Blatter).

Mais, en l’espèce, le locataire avait formulé une demande de renouvellement à laquelle le bailleur n’avait pas répondu dans le délai de trois mois. Aussi, en l’absence de précision supplémentaire et à défaut d’accord spécifique sur le prix du bail renouvelé, le bail s’était renouvelé aux clauses et conditions du bail expiré (Civ. 3e, 19 déc. 2012, n° 11-21.340, D. 2013. 79, 1164, chron. A. Pic, et 1794, obs. M.-P. Dumont-Lefrand ; AJDI 2013. 346, obs. Y. Rouquet), soit au prix résultant du jeu de la clause d’échelle mobile (cela ne fait pas obstacle à l’exercice du droit d’option du bailleur qui peut refuser le renouvellement en offrant finalement le paiement d’une indemnité d’éviction : Civ. 3e, 16 sept. 2015, n° 14-20.461, D. 2015. 1894, obs. Y. Rouquet). Quelque temps après ce renouvellement du bail, le preneur avait sollicité la révision du loyer sur le fondement de l’article L. 145-39 du code de commerce. Il estimait que le loyer avait augmenté de plus d’un quart par rapport au prix du loyer fixé au bail initial. Mais la cour d’appel ne fait pas droit à sa demande qu’elle estime irrecevable au motif que le loyer de référence doit être le loyer du bail renouvelé, peu important le défaut d’accord pour « fixer » le nouveau loyer.

L’on pouvait, en effet, hésiter. Soit le prix précédent fixé contractuellement est le loyer initial, soit il s’agit au contraire du loyer initial modifié par les augmentations successives résultant du jeu de la clause d’indexation. Toute la question était de nouveau celle de l’effet du silence du bailleur sur le montant du loyer. Selon la première thèse, à défaut d’accord sur le prix, le loyer du bail expiré ne pouvait être le « nouveau loyer » faute d’avoir été contractuellement fixé. Cette thèse revient à nier l’effet de la clause d’indexation et la valeur du silence qui, de jurisprudence constante, emporte renouvellement du bail aux clauses et conditions du bail expiré, donc y compris la clause d’échelle mobile. Aussi est-ce sans surprise que la Cour de cassation entérine la seconde thèse en jugeant que « le loyer à prendre en considération pour apprécier la variation de plus du quart permettant d’exercer l’action en révision de l’article L. 145-39 du code de commerce était le loyer initial du bail en cours à la date de la demande de révision ». Cette solution nous paraît justifiée. En effet, peu importe que le prix du loyer renouvelé n’ait pas été expressément convenu et que l’acceptation tacite du bailleur soit finalement provisoire. Il y a bien eu acceptation et donc formation d’un nouveau bail dont la clause de prix ne peut être que la réplique du précédent loyer automatiquement révisé annuellement. Le prix de référence contractuellement fixé, seule condition de recevabilité de la révision judiciaire spéciale de l’article L. 145-39, est donc ce nouveau loyer. Dès lors, la variation de 25 % mesurée par rapport au nouveau loyer résultant, de fait, de la précédente indexation, n’a pas pu intervenir compte tenu du peu de temps écoulé. Cet arrêt se contente de tirer les conséquences du renouvellement du bail. Au demeurant, si la question du prix avait été renégociée, on voit mal sur quel autre montant les parties auraient pu s’accorder.

Demande en fixation du prix du bail révisé : quelle procédure ? (Civ. 3e, 26 janv. 2017, n° 16-10.304, D. 2017. 295 ; AJDI 2017. 349, obs. J.-P. Blatter). Un locataire vient d’apprendre à ses dépens que la procédure de révision est une procédure extrêmement formaliste où la notification de la demande de révision ne peut intervenir après coup. En l’espèce, il avait notifié, le 3 novembre 2009, un mémoire en demande. Puis, par une assignation du 23 décembre 2009, il avait saisi le juge des loyers commerciaux d’une demande en révision du loyer. Le bailleur ayant soulevé, par mémoire, l’irrecevabilité de la procédure en l’absence de demande préalable au mémoire, il avait alors notifié sa demande de révision le 5 février 2010. Alors que le juge des loyers avait déclaré l’action recevable, la cour d’appel d’Aix-en-Provence infirme sa décision, en jugeant que « le mémoire ne peut tenir lieu de demande de révision, laquelle est distincte du mémoire ». Au soutien de son pourvoi, le locataire invoquait deux arguments. Il plaidait, d’abord, qu’il n’est pas exigé, à peine d’irrecevabilité de la procédure de révision, que la demande de révision du loyer commercial soit formée avant la saisine du juge. Il reprochait, ensuite, aux juges du fond de ne pas avoir recherché si l’irrégularité de la procédure de révision tenant à l’absence de demande de révision préalable n’était pas susceptible d’être couverte par la régularisation d’une telle demande après la saisine du juge, mais avant que celui-ci ne statue.

La Cour de cassation rejette le pourvoi sur les deux points et conclut à son tour à l’irrecevabilité de la demande. Elle commence par rappeler la chronologie de la procédure de révision (demande de fixation du prix, mémoire, assignation), puis juge que « la situation n’était pas susceptible d’être régularisée par la notification de la demande de révision après le mémoire en demande ». Cette solution est sans appel et justifiée. En effet, la procédure en révision, soumise à une seule condition, en l’occurrence de délai, a pour but de fixer un nouveau prix. Or le texte précise que ce prix prend effet « à compter de la date de la demande de révision ». Aussi est-il nécessaire de la formuler. Mais, à ce stade du raisonnement, on pourrait envisager que cette demande soit intégrée dans le mémoire préalable à la saisine du juge, voire intervenir a posteriori, suite à une régularisation. Toutefois, la procédure de révision doit aussi respecter les articles R. 145-20 et R. 145-21 du code de commerce qui précisent les conditions dans lesquelles la demande doit être notifiée et le prix sollicité. Plus précisément, l’article R. 145-20, alinéa 2, dispose qu’« à défaut d’accord, la demande est jugée dans les conditions prévues aux articles L. 145-56 et L. 145-60 », c’est-à-dire les règles de procédure applicables aux baux commerciaux, en l’occurrence la procédure sur mémoire. Or l’article R. 145-25 fait obligation au demandeur de produire au destinataire une copie de la demande en fixation du prix faite, selon le cas, en application de l’article L. 145-11 ou R. 145-20. Vu que la demande de révision doit être jointe au mémoire, elle lui est donc préalable. La conclusion s’impose alors : aucun mémoire en demande ne peut être régulièrement notifié en l’absence de toute demande de révision. Cela est d’une logique implacable. Une procédure en révision de loyer doit débuter par une demande en révision du loyer, qui est un acte distinct du mémoire ultérieurement développé (Civ. 3e, 15 nov. 2006, n° 05-18.259, Bull. civ. III, n° 224, où la Cour a jugé que « le mémoire qui est notifié à la partie adverse, préalablement à la saisine du juge, est un acte distinct de la demande initiale en révision du prix, qu’il produit d’autres effets et que sa notification ne vaut pas demande préalable »). En revanche, la jurisprudence a pu accepter qu’un mémoire qui ne contient pas la copie de la demande en fixation du prix – laquelle a pourtant été préalablement notifiée – n’est pas entaché d’une irrégularité de fond (Civ. 3e, 16 juin 2010, n° 09-11.565, AJDI 2010. 886, obs. Y. Rouquet ; Loyers et copr. 2010. Comm. 257, obs. P.-H. Brault).

Fixation du prix du bail révisé : quelle est la date de prise d’effet du prix du bail révisé ? (Civ. 3e, 8 sept. 2016, n° 15-17.485, D. 2016. 1815, obs. Y. Rouquet ; AJDI 2017. 113, obs. J.-P. Blatter). Le contexte de la demande de révision ici formulée était un peu particulier. En l’espèce, le locataire avait demandé le renouvellement de son bail, mais les parties n’étaient pas parvenues à un accord sur le prix du bail renouvelé. Le juge des loyers a donc dû être saisi et a conclu que le bail s’était renouvelé à compter du 1er avril 2007, moyennant un loyer déplafonné applicable à partir du 23 juin 2008. En application de l’article L. 145-11 du code de commerce, le nouveau loyer n’est en effet exigible qu’à compter de la date à laquelle il est sollicité, en l’occurrence par le bailleur. C’est dans ce contexte, et en cours d’instance, plus précisément le 18 novembre 2010, que le bailleur a sollicité la révision légale du loyer. La question était, d’une part, celle de la recevabilité de la demande de révision, et dans l’affirmative, celle des indices à prendre en considération pour le calcul du prix du bail révisé.

Sur la recevabilité de la demande de révision, l’article L. 145-38 prévoit que la demande de révision ne peut être formée que « trois ans au moins après la date d’entrée en jouissance du locataire ou après le point de départ du bail renouvelé ». Dès lors, le terme a quo de ce délai ne pouvait se situer qu’à la date du renouvellement du bail litigieux, soit le 1er avril 2007, peu important la date d’exigibilité du loyer renouvelé qui avait, en l’occurrence, été reportée en raison du retard du bailleur à proposer un nouveau loyer. Cette circonstance, comme le rappelle justement la Cour de cassation, était sans incidence sur la date de prise d’effet du nouveau bail. Dès lors, la condition de recevabilité de la demande de révision était remplie. Le point de départ du bail renouvelé ne saurait être confondu avec la date d’exigibilité du nouveau loyer, tout au moins pour la première révision suivant ce renouvellement.

Sur l’indice à prendre en considération pour le calcul du loyer révisé, le locataire invoquait l’article L. 112-1 du code monétaire et financier et objectait qu’il n’était pas possible de prendre en considération le dernier indice connu à la date du renouvellement du bail si celle-ci était antérieure à la date de dernière fixation judiciaire du loyer et si cela conduisait à prendre en compte une période de variation indiciaire supérieure à la durée écoulée entre deux révisions. Mais la Cour de cassation n’entend pas cet argument et juge, à juste titre, que l’article L. 112-1 du code monétaire et financier n’est pas applicable à la révision triennale légale. En effet, ce texte ne concerne que les clauses d’indexation et non la révision légale. Dès lors, comme l’indique aussi la Cour, « l’indice à retenir pour le calcul du loyer révisé était celui du deuxième trimestre 2007 ». En effet, l’indice du trimestre au cours duquel la révision est sollicitée doit bien être comparé à celui au cours duquel le renouvellement est intervenu. Et si la demande de révision légale intervient au bout de cinq ans, ce sont ces mêmes deux indices qui seront retenus. Il ne peut en aucun cas être dérogé à cette règle d’ordre public, les parties ne pouvant convenir d’un autre trimestre de référence.

 

2 – Loyer renouvelé


Clause de loyer binaire et renouvellement : la fin de l’incertitude ? (Civ. 3e, 3 nov. 2016, n° 15-16.826, D. 2016. 2280 ; AJDI 2017. 36, obs. F. Planckeel ; RTD civ. 2017. 204, obs. P. Théry ; n° 15-16.827, AJDI 2017. 36, obs. F. Planckeel). Ces arrêts mettent un terme aux hésitations qu’avaient fait naître des arrêts de cour d’appel (Limoges, 4 sept. 2014, n° 13/00095, AJDI 2015. 514, obs. P. Chatellard, et 2016. 403, étude F. Planckeel ; Aix-en-Provence, 19 févr. 2015, n° 13/11349, AJDI 2015. 514, obs. P. Chatellard, et 2016. 403, étude F. Planckeel ; RTD com. 2015. 235, obs. J. Monéger) à propos de clauses de loyer binaire à l’occasion des renouvellements de bail. Assez fréquemment, les clauses de loyer binaire – encore appelées clauses de loyer variable -, courantes en centre commercial, comportent une partie fixe (loyer minimum garanti, LMG) et une partie variable (loyer variable additionnel assis sur un pourcentage du chiffre d’affaires). Depuis un célèbre arrêt Théâtre Saint George (Civ. 3e, 10 mars 1993, n° 91-13.418, D. 1994. 47, obs. L. Rozès ; AJDI 1993. 710, obs. B. Boussageon ; RDI 1993. 276, et 1994. 511, obs. G. Brière de l’Isle et J. Derruppé ; RTD com. 1993. 638, obs. M. Pédamon ; JCP 1993. II. 22089, note F. Auque ; Loyers et copr. 1993. Chron. 8, note P.-H. Brault), il est acquis que la fixation du loyer renouvelé d’un bail à loyer variable échappe aux dispositions statutaires et n’est régie que par la convention des parties. Aussi, les parties avaient-elles pris l’habitude d’insérer dans leurs baux, pour l’hypothèse où les parties n’arriveraient pas à se mettre d’accord sur le montant du loyer renouvelé, une clause prévoyant que les parties se soumettent volontairement aux règles statutaires de fixation de la valeur locative par le juge pour le loyer de base. Ce retour au statut, et donc au juge, en vertu de la liberté contractuelle (les règles de fixation du loyer de renouvellement ne sont pas d’ordre public) fonctionnait jusqu’à ce que les cours d’appel de Limoges (celle-ci avait jugé que le maintien d’un loyer binaire exclut la partie du statut qui règle la fixation judiciaire du loyer au motif que les parties n’auraient pas la disposition des droits qui touchent à l’ordre public judiciaire) et d’Aix-en-Provence rejettent l’extension conventionnelle du statut des baux commerciaux.

La cour d’appel d’Aix-en-Provence a notamment rendu deux décisions, ayant conduit aux arrêts commentés, rejetant les demandes de fixation du loyer minimum garanti à la valeur locative en relevant une incompatibilité entre une clause de loyer binaire et les critères de fixation du loyer défini à l’article L. 145-33 du code de commerce que le juge des loyers se doit d’appliquer. Or la Cour de cassation réforme ces arrêts, choisit d’appliquer la clause en respectant sa forme binaire, tout en donnant compétence au juge des loyers commerciaux de fixer le loyer minimum garanti à la valeur locative. Elle précise toutefois que le juge statuera alors « selon les critères de l’article L. 145-33 précité, notamment au regard de l’obligation contractuelle du preneur de verser, en sus du minimum garanti, une part variable, en appréciant l’abattement qui en découle ». Le double visa de l’arrêt, en l’occurrence les articles 1134 du code civil et L. 145-33 du code de commerce, révèle un double apport. En apparence, la liberté contractuelle des parties sort renforcée de cette décision. Mais, à y regarder de plus près, il y a peut-être un revers à la médaille. Il était en effet difficilement tenable d’admettre, en vertu du principe de liberté contractuelle, que les parties puissent opter pour un loyer binaire, tout en refusant, au nom de cette même liberté, que les parties confient compétence au juge des loyers commerciaux pour fixer le loyer renouvelé, cette fixation n’étant pourtant pas d’ordre public (Civ. 3e, 10 mars 2004, n° 02-14.998, D. 2004. 2221, note S. Werthe Talon, 878, obs. Y. Rouquet, et 2005. 1090, obs. L. Rozès ; RTD com. 2005. 256, obs. J. Monéger ; Loyers et copr. 2004. Comm. 91, obs. P.-H. Brault). Les parties peuvent donc convenir que le juge fixera le loyer de base à la valeur locative. Mais la Cour ne s’arrête pas là et fournit à ce juge les éléments permettant de le guider dans sa détermination de cette partie du loyer. Ce dernier devra recourir aux critères de l’article L. 145-33 du code de commerce, qui semble alors devenir impératif (V. J. Monéger, La clause de loyer binaire qui prévoit la fixation par le juge est valable et emporte l’application des normes statutaires ?, JCP 2016. 2424 ; F. Planckeel, Le maintien conventionnel du loyer binaire dans le giron du statut des baux commerciaux, AJDI 2016. 403). Or, parmi ceux-ci, figurent les obligations respectives des parties, sachant qu’en l’espèce, le preneur a l’obligation de verser, en sus du minimum garanti, une part variable. Prenant acte de cette obligation originale, la Cour indique que les juges devront en tenir compte.

La valeur locative du LMG une fois calculée en fonction des éléments visés à l’article L. 145-33 devra subir un abattement. Comme l’a indiqué Me Blatter (J.-P. Blatter, Loyer binaire et application du statut des baux commerciaux, AJDI 2016. 805 ; contra : A. Jacquin, Loyer binaire et pouvoir du juge des loyers commerciaux, Gaz. Pal. 14 mars 2017, p. 60), le principe de cet abattement pourrait trouver un fondement dans l’article R. 145-8, alinéa 3, du code de commerce qui prévoit la prise en compte « des modalités selon lesquelles le prix antérieurement applicable a été originairement fixé ». Mais, en pratique, cela risque de s’avérer compliqué. D’abord, comment concilier cette exigence avec le critère « des prix couramment pratiqués dans le voisinage » sachant qu’en centre commercial, presque tous les baux contiennent une clause de loyer binaire (V. C.-E. Brault, note ss cet arrêt, Gaz. Pal. 14 mars 2017, p. 68, spéc. p. 70). Ensuite, à supposer cet abattement applicable, comment le déterminer ? Serait-il applicable dans l’hypothèse où la part variable additionnelle est égale à zéro ? Par où l’on voit que le juge qui avait perdu la main, va, du fait de la volonté des parties… assurément la reprendre !

 

III – Extinction du contrat de bail commercial
A – Faculté de résiliation triennale


Lorsque la notion d’effet légal légitime l’application de la loi nouvelle à un contrat en cours (Civ. 3e, 9 févr. 2017, n° 16-10.350, D. 2017. 1107, note G. Casu ; AJDI 2017. 432, obs. A. Antoniutti ; RTD com. 2017. 46, obs. J. Monéger). L’arrêt sous étude est évidemment un arrêt important dans la mesure où il décide de l’application de la loi nouvelle à un contrat en cours au jour de son entrée en vigueur. En l’occurrence, il s’agit de l’article L. 145-7-1 introduit dans le code de commerce par la loi n° 2009-888 du 22 juillet 2009. Ce texte, édicté en vue de protéger les propriétaires, prévoit que les baux commerciaux signés entre ceux-ci et les résidences de tourisme doivent avoir une durée minimale de neuf ans, sans possibilité de résiliation triennale. Le but est de permettre auxdits propriétaires de bénéficier d’avantages fiscaux. Toutefois, avant la loi du 22 juillet 2009 qui a instauré cette durée ferme, le preneur, gestionnaire de la résidence de tourisme, bénéficiait de la faculté de résiliation triennale. Le principe posé par l’article 2 du code civil est que les contrats en cours demeurent régis par la loi en vigueur au moment où ils ont été formés. En effet, sauf dispositions transitoires contraires, la loi nouvelle ne s’applique pas aux situations contractuelles en cours. Ce principe subit tout de même quelques atténuations, parmi lesquelles la théorie des effets légaux du contrat. Il reste alors à identifier cette notion d’effet légal du contrat. Logiquement, ce sont les dispositions qui n’impactent pas l’équilibre initial du contrat. La jurisprudence retient que la loi nouvelle peut régir immédiatement les effets des situations juridiques non définitivement réalisées ayant pris naissance avant son entrée en vigueur (Civ. 3e, 8 févr. 1989, n° 87-18.046).

En l’espèce, une société locataire d’appartements dans une résidence de tourisme aux termes d’un bail conclu avant l’entrée en vigueur de la loi du 22 juillet 2009, avait donné congé à son bailleur à l’expiration de la deuxième période triennale. La société propriétaire l’avait alors assignée en nullité des congés. Mais les juges du fond les avaient validés au motif que les baux conclus avant l’entrée en vigueur de l’article L. 145-7-1 du code de commerce restaient régis par l’article L. 145-4 du même code prévoyant une faculté de résiliation triennale. Estimant l’article L. 145-7-1 applicable au litige, les propriétaires ont alors formé un pourvoi en cassation, et la Cour de cassation leur a donné raison jugeant, au visa des articles L. 145-7-1 du code de commerce et 2 du code civil, que « l’article L. 145-7-1 précité, d’ordre public, s’applique aux baux en cours au jour de son entrée en vigueur ». L’arrêt est doublement intéressant. D’abord, parce qu’il juge l’article L. 145-7-1 d’ordre public alors que ce texte n’est pas visé par l’article L. 145-15 du code de commerce. Ceci confirme, si besoin en était, qu’à côté de l’ordre public textuel existe un ordre public judiciaire (V. déjà, Civ. 3e, 2 oct. 2002, n° 01-02.781, D. 2002. 3014, obs. Y. Rouquet ; AJDI 2003. 28, obs. J.-P. Blatter ; RTD com. 2003. 277, obs. J. Monéger ; Loyers et copr. 2002. Comm. 259). Ensuite, parce la décision nous donne une illustration de la théorie de l’effet légal. En effet, en l’espèce, le bailleur soutenait que le droit du preneur de donner congé à l’issue d’une période triennale tire son existence des dispositions du statut légal des baux commerciaux, de sorte qu’il est un effet légal du contrat de bail. Par conséquent, c’est fort logiquement qu’il en déduisait que dans la mesure où la loi nouvelle régit immédiatement les effets légaux des situations juridiques ayant pris naissance avant son entrée en vigueur et non définitivement réalisées, les dispositions nouvelles de l’article L. 145-7-1 du code de commerce, excluant la faculté de résiliation triennale du preneur, exploitant de résidences de tourisme, devaient s’appliquer. La faculté de donner congé est donc considérée comme un effet légal du contrat. Les juges du fond l’ont déjà jugé à propos de la forme du congé, dorénavant notifiable par simple lettre recommandée avec accusé de réception (Grenoble, 7 janv. 2016, n° 15/03438). Le jugeront-ils à propos de la suppression, par la loi Pinel du 18 juin 2014, des baux de durée ferme de neuf ans ? À suivre le raisonnement ici retenu, l’affirmative est à craindre (V. déjà, Rép. min. à QE n° 93-154, 31 mai 2016, JOAN Q 16 févr.). Or appliquer immédiatement aux contrats en cours la faculté de résiliation triennale alors que ledit contrat était prévu pour avoir une durée ferme de neuf ans met nécessairement en cause l’équilibre économique du contrat. Il faudra, à l’avenir, être attentif aux décisions identifiant cet effet légal. Seront notamment sous les feux de l’observation l’obligation d’information du garant solidaire issue de l’article L. 145-16-1 du code de commerce (Paris, 3 sept. 2015, n° 14/14196), les règles relatives aux charges (Nîmes, 24 sept. 2015, n° 13/00940) ou encore celles tenant à la substitution d’indice (Aix-en-Provence, 22 sept. 2015, n° 14/02447).

 

B – Mise en oeuvre de la clause résolutoire


Qui peut invoquer la clause ? (Civ. 3e, 27 avr. 2017, n° 16-13.625, D. 2017. 976). L’affaire sous étude, qui a visiblement donné lieu à un arrêt de principe, est fort intéressante du point de vue du droit des baux commerciaux, mais également du droit des obligations. En l’espèce, figurait dans un bail commercial une clause résolutoire assez classique (« À défaut de paiement à son échéance exacte d’un seul terme de loyer ou de tout rappel de loyer (…) de remboursement de frais, taxes locatives (…) ou encore d’inexécution des obligations imposées aux locataires par la loi ou les règlements et un mois après un commandement de payer ou une sommation d’exécuter restés sans effet le présent bail sera résilié de plein droit »), qui avait été stipulée au seul profit du bailleur, sans toutefois que figure l’expression « si bon semble au bailleur ». Suite à différents impayés du locataire, le bailleur devait la mettre en oeuvre. Plus précisément, le bailleur avait adressé à son preneur un commandement de payer visant la clause résolutoire pour avoir paiement d’un arriéré de loyer, puis l’avait assigné en paiement d’une provision à valoir sur les loyers impayés. Or le locataire avait reconventionnellement demandé la constatation de la résiliation du bail par l’effet de la clause résolutoire. La question posée était donc celle de l’automaticité de la clause résolutoire. Est-ce que le fait, pour le bailleur, d’adresser un commandement de payer visant la clause résolutoire, en l’occurrence reproduite, revient à déclencher automatiquement son application, sans possibilité de renonciation, ou tout au moins sans possibilité de choisir l’action en justice à mener postérieurement ?

Il est à noter que le bailleur avait mis en demeure son locataire de régulariser sa situation sans qu’il lui soit expressément notifié que la résiliation prendrait inéluctablement effet à l’expiration du délai d’un mois. Mais il ressortait en revanche du commandement que le bailleur entendait se prévaloir de la clause résolutoire contenue dans le bail, et reproduite dans l’acte d’huissier. Le preneur prétendait en conséquence qu’à l’issue du délai d’un mois, la résiliation était acquise, et que suite à son acquiescement, le bailleur ne pouvait plus y renoncer. Ce dernier, de son côté, estimait que malgré la délivrance du commandement, vu qu’il avait assigné son preneur uniquement en référé provision, sans invoquer le bénéfice de la clause résolutoire, le bail n’était pas résilié, continuait de lier les parties, et devait se poursuivre jusqu’à l’expiration de la période triennale en cours. La Cour de cassation confirme la décision d’appel et tranche le litige en faveur du bailleur en jugeant qu’« ayant relevé que la clause résolutoire avait été stipulée au seul profit du bailleur et que celui-ci demandait la poursuite du bail, la cour d’appel a exactement déduit, de ces seuls motifs, sans dénaturation, que la locataire ne pouvait se prévaloir de l’acquisition de la clause ».

En droit des baux commerciaux, cette décision marque une avancée. Jusqu’alors, le caractère automatique de la résiliation conventionnelle pouvait être tempéré si la clause prévoyait que le bail sera résilié par le bailleur à l’expiration d’un délai d’un mois « si bon lui semble ». Auquel cas, la jurisprudence retenait que le bailleur a le choix de mettre en oeuvre ou non la résiliation, en l’absence de réparation de l’infraction par le preneur (Civ. 3e, 24 mars 1999, n° 96-20.590, Bull. civ. III, n° 76 ; AJDI 1999. 909, obs. J.-P. Blatter ; RDI 1999. 470, obs. J. Derruppé ; Defrénois 1999. 1209, note S. Duplan-Miellet ; 3 avr. 2001, n° 99-20.110, AJDI 2001. 511). Mais s’il renonce à solliciter l’acquisition de la clause résolutoire, le preneur ne peut l’invoquer à sa place (Paris, 2 oct. 2002, n° 2000/13705, AJDI 2002. 853 où les juges ont relevé que le preneur pouvait se prévaloir de la résiliation car le bailleur avait renoncé à l’alternative dans le commandement). Là où l’arrêt commenté va plus loin, c’est qu’en l’espèce, la clause précisait qu’elle pouvait jouer au profit du seul bailleur, mais pas si bon lui semblait. Or la Cour de cassation maintient la même position. Elle refuse d’entrer dans l’argumentation du preneur qui reprochait aux juges du fond d’avoir dénaturé les documents de la cause, et n’autorise pas le locataire à se prévaloir de son acquisition dès lors que le bailleur demandait la poursuite du bail et que la clause « avait été stipulée au seul profit du bailleur ». Que les preneurs se le disent : il n’est pas possible de se prévaloir d’une clause résolutoire, non bilatéralisée (la stipulation d’une clause résolutoire à l’encontre du bailleur, si elle est concevable, est extrêmement rare), même si le bailleur a entendu s’en prévaloir en adressant un commandement la visant, pour revendiquer la résiliation automatique du bail, en dehors des possibilités de résiliation triennale.

En droit commun des contrats, le nouvel article 1225 du code civil consacre formellement le mécanisme des clauses résolutoires. Les parties peuvent convenir à l’avance des modalités de résolution de leur contrat en cas d’inexécution, en ajustant la sanction à leurs attentes. On s’est alors interrogé sur l’articulation de cette clause avec les autres mécanismes de sanction d’une inexécution contractuelle. L’existence d’une telle clause est-elle exclusive de la résolution judiciaire ou de la résolution par notification, notamment, où il revient au juge d’apprécier la gravité de l’inexécution contractuelle ? La logique est de conclure par la négative : rien ne devrait empêcher le créancier de ne pas invoquer la clause résolutoire, le contrat n’étant pas automatiquement résolu par l’inexécution. Il peut toujours vouloir accorder un délai au débiteur ou choisir une autre option. Même si le texte du code civil est plus souple que celui de l’article L. 145-41 du code de commerce, la présente décision nous semble pouvoir étayer cette position. En effet, ce n’est pas parce que le bailleur dispose d’une clause résolutoire stipulée à son seul profit, qu’il a même commencé à mettre en oeuvre, qu’il ne peut pas y renoncer et préférer agir en exécution forcée. Dès lors, en droit commun, les parties restent à l’évidence libres de décider des modalités de rupture de leur contrat en cas d’inexécution.

 

IV – Droit procédural des baux commerciaux

Bail dérogatoire et prescription de l’action en fixation du loyer du bail statutaire survenu : quel point de départ ? (Civ. 3e, 7 juill. 2016, n° 15-19.485, D. 2016. 1560, obs. Y. Rouquet, et 2237, chron. A.-L. Collomp ; AJDI 2017. 111, obs. J.-P. Blatter). Aux termes de l’article L. 145-5 du code de commerce, si, à l’issue du bail dérogatoire, le preneur reste et est laissé en possession des lieux, il s’opère un nouveau bail commercial qui, à l’époque des faits, prenait naissance dès le lendemain de l’expiration du bail dérogatoire – et non pas au terme du délai d’un mois aujourd’hui de mise. Le bail dérogatoire se mute en véritable bail commercial. Ce nouveau bail reprend en général les clauses et conditions du bail dérogatoire, tant qu’elles ne sont pas contraires aux dispositions du statut, sauf la clause de durée ou encore celle de loyer (V. M.-P. Dumont-Lefrand, L’avant-contrat de bail commercial, Liber amicorum J. Monéger, LexisNexis, 2017, spéc. p. 173). En effet, s’agissant du nouveau loyer du bail, soit les parties s’entendent, soit il convient de saisir le juge à cet effet. Dès lors, se pose la question de la prescription de l’action en fixation du prix du loyer du bail commercial. En l’espèce, un bailleur avait consenti deux baux dérogatoires successifs de deux ans à un preneur qui, à l’issue du second, avait revendiqué le statut des baux commerciaux. Ce n’est que cinq mois après la fin du second bail dérogatoire que les bailleurs avaient assigné les preneurs en fixation du montant du loyer. Or ces derniers leur avaient opposé la prescription de l’action en soulevant deux arguments. En premier lieu, ils soutenaient que l’action en fixation du loyer du bail commercial « transmuté » (nous reprenons ici l’expression très parlante de l’avocat général B. Sturlèse) n’était pas soumise à la prescription biennale de l’article L. 145-60 du code de commerce. En second lieu, ils plaidaient que, dans la négative, l’action était en tout état de cause prescrite, son point de départ courant à compter de la naissance du nouveau bail commercial « transmuté », intervenue plus de deux ans avant l’action en fixation du loyer litigieuse. Mais la Cour de cassation ne retient aucun de ces deux raisonnements.

Sur l’application de la prescription biennale à l’action en fixation du prix du nouveau bail. À l’issue de la durée légale du bail dérogatoire, ce dernier se transforme automatiquement en bail commercial. Comme le précise l’article L. 145-5, « il s’opère un nouveau bail dont l’effet est réglé par les dispositions du présent chapitre ». Or, dans la mesure où le statut des baux commerciaux ne comporte aucune disposition relative à la fixation du loyer initial – contrairement aux actions en fixation du loyer révisé ou renouvelé – d’un bail commercial, il était assez tentant de plaider que l’action en fixation du loyer d’un tel bail n’entre pas dans le champ d’application de la prescription qui ne traite que « des actions exercées en vertu du présent chapitre ». Pourtant, la Cour retient la position inverse. Ce faisant, elle va dans le sens de sa jurisprudence passée. Elle juge, en effet, depuis plus de dix ans (Civ. 3e, 14 déc. 2005, n° 05-12.587, D. 2006. 230, obs. Y. Rouquet, et 925, obs. L. Rozès ; AJDI 2006. 465, obs. M.-P. Dumont ; Loyers et copr. 2006. Comm. 35), qu’à défaut d’accord amiable, le loyer doit correspondre à la valeur locative telle qu’elle résulte de l’application de l’article L. 145-33 du code de commerce. Dès lors, ayant pour cadre l’article L. 145-33, cette action en fixation du loyer du bail commercial « transmuté » découle bien du statut et se trouve donc soumise au délai de prescription biennale de l’article L. 145-60 du code de commerce, et non au délai de prescription de droit commun réservé aux actions ne relevant pas spécifiquement du statut. Sauf à revenir sur cette jurisprudence et à considérer que ce loyer, finalement initial, aurait dû être arrêté par les parties, le juge ne pouvant que constater leur désaccord, la solution de la Cour de cassation se défend. En revanche, sur le second point, elle nous paraît beaucoup plus critiquable.

Sur le point de départ du délai de prescription de l’action en fixation du prix du nouveau bail. L’on pouvait raisonnablement hésiter entre deux termes a quo. Soit l’on prenait en considération la date de naissance du nouveau bail commercial, c’est-à-dire, le lendemain de l’arrivée du terme du premier bail dérogatoire ; soit l’on faisait démarrer cette prescription au jour où le preneur a revendiqué le statut. Contre toute attente, au visa des articles L. 145-60 du code de commerce et 2224 du code civil, la Cour de cassation a opté pour la seconde date, en jugeant que le délai de prescription court « non pas de la date à laquelle naît le bail mais de la date à laquelle la demande d’application du statut est formée par l’une ou l’autre des parties, le montant du loyer étant fixé à la valeur locative à compter du jour de cette demande ». Cette position est particulièrement étonnante.

D’abord, parce que si l’on compare la situation jugée avec la classique action en fixation du prix du bail renouvelé, il apparaît que la solution rendue est dissonante. En effet, en présence d’une telle action, la prescription commence à courir le jour où l’action peut être engagée, c’est-à-dire à la date du renouvellement. Transposée à notre action, le renouvellement correspond à la naissance du bail commercial « transmuté ». C’est bien à cette date qu’il y a un nouveau contrat.

Ensuite, les actions en fixation d’un loyer révisé ou renouvelé supposent un acte positif, qu’il s’agisse de la demande de révision du loyer triennal ou de la formalisation de la rencontre des volontés des parties en cas de bail renouvelé. Or rien de tel en l’espèce. La mutation du bail dérogatoire en bail commercial est automatique. Dès lors, le bailleur n’était pas empêché d’agir, au sens de l’article 2234 du code civil. L’on voit mal pourquoi la prescription ne pourrait pas courir contre lui dès cette date ? En quoi l’inaction du preneur qui se maintient – et est maintenu – dans les lieux empêche-t-elle le bailleur d’agir en fixation du nouveau loyer ? L’action en fixation judiciaire du loyer du bail commercial né de l’application de l’article L. 145-5 nous paraît spécifique et autonome (en ce sens, V. avis. av. gén. B. Sturlèse). Aussi, la Cour nous semble se fourvoyer lorsqu’elle énonce que « la demande en fixation du loyer du bail commercial né par application de l’article L. 145-5, suppose qu’ait été demandée, par l’une ou l’autre des parties, l’application du statut des baux commerciaux ». Cela décale, selon nous à tort, le point de départ de la prescription à la formalisation de la revendication. Enfin, cette solution risque de semer le trouble lorsque seront en cause des actions en requalification. Alors que classiquement, l’action en requalification d’un contrat, en bail statutaire, est prescrite si elle n’est pas engagée dans les deux ans de la conclusion du bail, les plaideurs risquent de tenter de placer le curseur du terme a quo de la prescription à la date de revendication du statut. Pourtant, là encore, l’action visant à requalifier une convention en bail commercial, peut être engagée dès la signature de la convention, car le titulaire de l’action dispose, dès cette date, des éléments utiles pour l’exercer.