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Droit pénal des affaires

Votre Cabinet ABP Avocats Conseils souhaite se tenir parfaitement informé des dernières jurisprudences et des évolutions marquent cette année en matière d’escroquerie.

Notre Cabinet ABP Avocats Conseils est sensible à la situation des dirigeants pouvant être touché par des infractions pénales.

A cet effet, nous vous recommandons la lecture de l’article ci-dessous:

Droit pénal des affaires

mai 2016 – juillet 2017

Corinne Mascala, Professeur de droit privé, Centre de droit des affaires – DELFIN (Groupe de recherche sur la délinquance financière), Présidente de l’Université Toulouse-Capitole

 

 

L’essentiel

Si l’actualité jurisprudentielle en droit pénal des affaires a été sensiblement moins fournie ces derniers mois, des évolutions marquent cette année en matière d’escroquerie, par exemple. La Cour de cassation a franchi une étape importante et attendue en admettant que les immeubles sont des biens quelconques qui entrent dans le périmètre des infractions contre les biens. L’actualité est également marquée par les apports au droit positif des décisions du Conseil constitutionnel qui, par le biais de nombreuses questions prioritaires de constitutionnalité en droit pénal des affaires, ont une influence marquante sur l’ordonnancement juridique, notamment en ce qui concerne les peines.

L’actualité législative a également été marquée par une loi d’une importance majeure du 27 février 2017 qui réforme la prescription pénale, ce qui a un impact direct sur le régime de la poursuite des infractions relevant du droit pénal des affaires.

I – Actualités jurisprudentielles

A – Escroquerie : admission de l’immeuble au titre des biens quelconques

L’escroquerie au sens de l’article 313-1 du code pénal consiste, pour l’escroc, à utiliser des moyens frauduleux limitativement énumérés par la loi afin de tromper la victime et la déterminer à remettre : des fonds, valeurs ou biens quelconques ; fournir un service ; ou consentir un acte opérant obligation ou décharge. La liste actuelle des biens objets de l’escroquerie résulte du texte d’incrimination réformé en 1994 lors de la refonte du code pénal. L’ancien code (anc. art. 405 c. pén.) visait exclusivement la remise de « fonds, meubles, obligations, dispositions, billets, promesses, quittances ou décharges » par la victime à l’escroc. En application de ce texte et par une interprétation stricte de la loi pénale conforme au principe légaliste, une jurisprudence constante affirmait que les immeubles étaient exclus du périmètre du délit d’escroquerie (V. not., Crim. 15 juin 1992, n° 91-86.053, Bull. crim. n° 235 ; RDI 1993. 145, obs. G. Roujou de Boubée ; RSC 1993. 782, obs. P. Bouzat ; RTD com. 1993. 587, obs. P. Bouzat). Cette interprétation jurisprudentielle était soutenue par la doctrine pénaliste la plus éminente (E. Garçon, Code pénal annoté, t. 1er, Librairie Sirey, 1901-1906, art. 405, n° 100). Garçon soutenait, en effet, que « si la loi avait voulu admettre l’escroquerie des immeubles, elle l’aurait dit expressément, ou elle aurait employé, au lieu d’une énumération, une formule abstraite et générale. Si elle laisse ainsi une lacune regrettable, il n’appartient pas à l’interprétation de la combler ». Cette interprétation se justifiait parfaitement. La loi opérant elle-même la distinction entre meubles et immeubles ne visait dans le texte que les meubles. Les immeubles étaient légalement exclus du périmètre du délit. En outre, il était soutenu que, par nature, les biens immobiliers ne pouvaient pas faire l’objet d’une remise par la victime à l’escroc du fait de leur fixité. Or c’est la remise de la chose par la victime abusée à l’escroc qui consomme l’infraction. L’impossibilité de la remise matérielle d’une chose immobilière faisait donc échec à la qualification d’escroquerie (C. Mascala, L’immeuble, un bien saisi par le code pénal ?, Mélanges R. Saint-Alary, Éditions législatives, Presses Université Toulouse-I, 2006, p. 369 s.).

Toutefois, si cette qualification était écartée, indirectement, l’escroquerie pouvait affecter un immeuble. En effet, la jurisprudence admet que la remise peut concerner le prix de l’immeuble (Crim. 23 mars 1838, Bull. crim. n° 76), les titres ou actes de propriété (Crim. 23 janv. 1997, n° 96-80.729, Bull. crim. n° 34 ; D. 1999. 157, obs. S. Mirabail; RDI 1998. 310, obs. G. Roujou de Boubée ; RSC 1998. 553, obs. R. Ottenhof ; Dr. pénal 1997. Comm. 93, obs. M. Véron) ou que la remise porte sur un acte portant constitution d’un droit réel sur un immeuble (Crim. 12 nov. 1864, Bull. crim. n° 257). Une première brèche dans la conception matérielle de la remise constitutive du délit d’escroquerie résultait de l’admission devenue classique, en matière d’escroquerie à la taxe sur la valeur ajoutée, d’une remise de la chose par équivalent. Il est jugé, dans ce cas, que l’imputation scripturale du crédit d’impôt obtenu par la production de factures fausses ou fictives vaut remise d’espèces (Crim. 13 oct. 1971, n° 70-92.124, Bull. crim. n° 261). Cependant, cet assouplissement de la conception traditionnelle de la remise, qui conduit à l’admission d’équivalents de la matérialité, n’a pas été étendu aux biens immobiliers pour lesquels la jurisprudence a toujours refusé qu’ils puissent être remis autrement que par tradition matérielle.

La modification des termes du texte d’incrimination en 1994 aurait dû entraîner une évolution de l’interprétation jurisprudentielle, dans la mesure où la longue liste de biens objets de l’escroquerie a été supprimée au profit d’une énumération beaucoup plus courte et générale : « fonds, valeurs, biens quelconques ». La définition des fonds et des valeurs ne soulève pas de difficultés particulières ; en revanche, la formule « biens quelconques » suppose une interprétation. La jurisprudence postérieure à l’entrée en vigueur du code pénal de 1994 retient une conception assez souple des biens quelconques, mais fixe toujours une limite infranchissable. En effet, la Cour de cassation admet que les biens remis par la victime pouvaient être corporels, ce qui n’a jamais soulevé de difficultés, ou incorporels (S. Jacopin, Le début d’une évolution sur la nature des choses susceptibles d’appropriation frauduleuse, Dr. pénal 2001. Chron. 16). En revanche, la Cour de cassation persistait à affirmer qu’un bien est par nature exclu du domaine de l’escroquerie : l’immeuble. Le délit est strictement réservé aux biens mobiliers (Crim. 27 mars 1995, n° 94-83.625, Bull. crim. n° 124 ; 23 janv. 1997, n° 96-80.729, D. 1999. 157, obs. S. Mirabail; RDI 1998. 310, obs. G. Roujou de Boubée ; RSC 1998. 553, obs. R. Ottenhof ; Dr. pénal 1997. Comm. 93, obs. M. Véron). La jurisprudence considère toujours, après 1994 comme avant, que l’immeuble n’est pas adapté aux éléments constitutifs des infractions contre les biens : le vol suppose une soustraction, ce qui implique un déplacement de la chose qui passe contre son gré de la possession légitime du propriétaire à celle de l’auteur de l’infraction. Le déplacement est étranger à l’immeuble dont le critère premier est au contraire la fixité. L’escroquerie et l’abus de confiance exigent une remise de la chose provoquée ou volontaire, et l’immeuble n’est pas susceptible de remise matérielle. Il était cependant permis de se demander si cette exclusion de l’immeuble du champ d’application de ces délits n’était pas dépassée, inadaptée aux évolutions de la société et surtout contraire à la lettre et à l’esprit de la loi (C. Mascala, op. cit., p. 369). En modifiant la définition des infractions en 1994 dans le code pénal et en introduisant la formule « biens quelconques », il apparaît que le législateur a choisi d’élargir le domaine des délits. Cette catégorie légale des biens quelconques ne justifie plus une interprétation restrictive de la nature du bien objet de l’infraction. Tous les biens mobiliers corporels ou incorporels, mais aussi les biens immobiliers ont vocation à entrer dans les prévisions légales, ce qui donne un contenu plus moderne et réaliste à ces délits et ne laisse pas les propriétaires immobiliers sans protection pénale.

Un arrêt du 28 septembre 2016 (Crim. 28 sept. 2016, n° 15-84.485, D. 2016. 2382, note S. Detraz, et 2424, obs. G. Roujou de Boubée; AJ pénal 2016. 582, note G. Beaussonie ; RTD com. 2016. 866, obs. L. Saenko) opère un revirement de jurisprudence : pour la première fois, les juridictions répressives admettent que le délit d’escroquerie peut porter sur un immeuble qui constitue un bien quelconque au sens de l’article 313-1 du code pénal.

En l’espèce, un individu rédige un faux testament aux termes duquel sa mère est désignée comme l’unique héritière de son oncle défunt. Elle hérite ainsi d’une maison dont elle fait donation de la nue-propriété à son fils. Il est poursuivi pour recel d’escroquerie (le délit d’escroquerie étant prescrit) et condamné par les juges du fond à deux ans d’emprisonnement et à une amende de 50 000 €. La cour d’appel de Bastia confirme le jugement. Le condamné forme un pourvoi en cassation au motif que le délit de recel ne peut fonder sa condamnation, dans la mesure où le bien recelé est un immeuble obtenu par la commission d’un fait principal qui ne peut être qualifié d’escroquerie, puisque les immeubles sont exclus de son périmètre. La Cour de cassation écarte l’argumentation et retient une solution inédite : les immeubles constituent des biens quelconques au sens du texte d’incrimination. L’arrêt étonne, car aucun signe précurseur n’avait annoncé ce changement de jurisprudence. Mais s’il étonne, cet arrêt doit être approuvé, car la chambre criminelle prend la mesure du changement opéré en 1994 par la reformulation du texte d’incrimination. Enfin, la jurisprudence donne sa pleine portée à l’article 313-1 du code pénal. Cependant, cet arrêt laisse persister un regret relatif à l’absence de motivation de la décision. Pendant des décennies, la Cour de cassation nous avait habitués dans ses arrêts à une formule très sèche « les immeubles sont exclus du champ d’application de l’escroquerie », désormais, il faut se satisfaire d’une affirmation tout aussi laconique « l’immeuble constitue un bien quelconque au sens de l’article 313-1 ». Il aurait été utile que la Cour fonde ce changement et explique pourquoi cet immeuble qui ne pouvait hier être remis peut l’être aujourd’hui…

Il reste une interrogation sur la propagation de cette jurisprudence à d’autres qualifications. En effet, tout aussi classiquement, l’immeuble est exclu de l’abus de confiance, délit pour lequel la jurisprudence a toujours considéré que l’immeuble ne pouvait être ni remis, ni détourné, alors que le texte d’incrimination, depuis 1994, vise, comme pour le délit d’escroquerie, les biens quelconques (Crim. 14 janv. 2009, n° 08-83.707, D. 2009. 1723, obs. C. Mascala, et 2825, obs. G. Roujou de Boubée; RDI 2009. 425, obs. G. Roujou de Boubée). La jurisprudence future devrait donc admettre que l’immeuble puisse aussi être l’objet d’un abus de confiance, et si le raisonnement est poussé jusqu’au bout, il ne serait pas inconcevable dans une conception intellectuelle de l’acte matériel qu’un immeuble puisse être soustrait, donc volé !

B – Abus de confiance

1 – Détournement d’informations relatives à la clientèle

L’article 314-1 du code pénal incrimine au titre de l’abus de confiance le détournement de « fonds, valeurs ou biens quelconques » remis et acceptés à charge d’être restitués ou d’en faire un usage déterminé. Classiquement, la définition de l’infraction permet de retenir les biens meubles corporels : bijoux, fonds, meubles meublants, tableaux, véhicules, bandes magnétiques, fichiers de clientèles, écrits ayant une valeur juridique tels que des contrats… La Cour de cassation a élargi la catégorie des biens quelconques en admettant que les meubles incorporels puissent être détournés et entrer dans les prévisions du texte (V., par ex., détournement d’un numéro de carte bancaire indépendamment de la carte elle-même, Crim. 14 nov. 2000, n° 99-84.522, Bull. crim. n° 338 ; D. 2001. 1423, note B. de Lamy; RSC 2001. 385, obs. R. Ottenhof ; RTD civ. 2001. 912, obs. T. Revet ; RTD com. 2001. 526, obs. B. Bouloc ; détournement d’un projet de réalisation d’une borne informatique par un salarié – bien incorporel représenté par une idée, 22 sept. 2004, n° 04-80.285, Bull. crim. n° 218 ; D. 2005. 411, note B. de Lamy, et 961, obs. J. Raynard; AJ pénal 2005. 22, obs. J. Leblois-Happe ; RSC 2005. 852, obs. R. Ottenhof ; RTD civ. 2005. 164, obs. T. Revet ; RTD com. 2005. 179, obs. B. Bouloc ; Dr. pénal 2004. Comm. 179 ; JCP 2005. II. 10034, note A. Mendoza-Caminade ; détournement par l’utilisation par un salarié d’une connexion internet qui lui était fournie dans le cadre de son travail pour consulter des sites pornographiques et stocker des images sur le disque dur de l’ordinateur consommait le délit, 19 mai 2004, n° 03-83.953, Bull. crim. n° 126 ; D. 2004. 2748, obs. B. de Lamy; AJ pénal 2004. 286, obs. J. Coste ; RTD com. 2004. 824, obs. B. Bouloc).

Cette large admission des biens meubles incorporels avait apparemment subi un tempérament par un arrêt du 1er décembre 2010 (Crim. 1er déc. 2010, n° 09-88.478, D. 2011. 1859, obs. C. Mascala, et 2823, obs. S. Mirabail; RTD com. 2011. 427, obs. B. Bouloc ; Dr. pénal 2011. Comm. 29, obs. M. Véron). La Cour de cassation avait clairement affirmé que « le détournement d’un contrat n’est pénalement punissable que s’il porte sur l’écrit le constatant, mais non sur les stipulations qu’il contient ». Il semblait résulter de cet arrêt que le détournement ne peut porter que sur le support matériel que constitue le contrat écrit, mais pas sur les informations contenues (S. Jacopin, Le début d’une évolution sur la nature des choses susceptibles d’appropriation frauduleuse, Dr. pénal 2001. Chron. 16). Cette inflexion a été écartée par un arrêt du 16 novembre 2011 (Crim. 16 nov. 2011, n° 10-87.866, D. 2011. 2935, obs. M. Léna, 2012. 137, note G. Beaussonie, 964, chron. N. Thomassin, 1698, obs. C. Mascala, et 2917, obs. S. Mirabail; AJ pénal 2012. 163, obs. J. Lasserre Capdeville ; RSC 2012. 169, obs. J. Francillon ; RTD com. 2012. 203, obs. B. Bouloc ; Dr. pénal 2012. Comm. 1, obs. M. Véron) qui infirmait l’idée que la Cour de cassation veuille restreindre l’admission des biens incorporels dans le périmètre de l’abus de confiance. En l’espèce, une société avait porté plainte avec constitution de partie civile contre deux salariés à qui elle reprochait d’avoir détourné une partie de sa clientèle pour le compte d’une société concurrente en utilisant les informations dont ils disposaient sur les clients. Les juridictions d’instruction avaient rendu une ordonnance de non-lieu au motif que l’abus de confiance ne peut porter que « sur un objet mobilier, à savoir un écrit ayant une valeur marchande tel qu’un fichier de clientèle », mais pas sur la clientèle qui n’est pas un bien susceptible d’être détourné, ni de faire l’objet d’une appropriation. Cette décision se fonde donc sur le fait qu’un simple renseignement sans support matériel ne peut pas être détourné à défaut de corporalité, il ne constitue pas un bien au sens de l’article 314-1 du code pénal.

Sur pourvoi, la Cour de cassation casse l’arrêt en affirmant que « les informations relatives à la clientèle constituent un bien susceptible d’être détourné ». Cette décision marque un retour à la jurisprudence antérieure de l’arrêt du 1er décembre 2010 qui admet qu’une information puisse être détournée sans considération de son support. Cependant, le pas n’est toujours pas franchi pour admettre que la clientèle elle-même puisse être détournée, alors qu’elle constitue un bien incorporel essentiel du fonds de commerce qui peut, sans difficulté au plan juridique, être détourné, tout comme elle peut être cédée.

L’arrêt du 22 mars 2017 (Crim. 22 mars 2017, n° 15-85.929, D. 2017. 762; AJ pénal 2017. 232, obs. G. Beaussonie ; RTD com. 2017. 447, obs. L. Saenko) confirme la position jurisprudentielle. En l’espèce, une société commerciale de fourniture de services téléphoniques a porté plainte et s’est constituée partie civile du chef d’abus de confiance à l’encontre du directeur d’agence pour des faits de détournement de clientèle. Après un arrêt de non-lieu prononcé par la chambre de l’instruction de la cour d’appel d’Aix-en-Provence, cassé par la Cour de cassation, le directeur a été renvoyé devant le tribunal correctionnel du chef d’abus de confiance, pour avoir détourné, au profit d’une autre société à laquelle il était intéressé, une partie de la clientèle.

En première instance, les juges ont prononcé une relaxe que la cour d’appel a infirmée. Pour déclarer les prévenus coupables d’abus de confiance, l’arrêt retient que le directeur détenait des informations sur les clients qu’il a utilisées pour son profit personnel, et ce, même en l’absence de détournement préalable de fichiers électroniques ou de tout autre support écrit, ce qui constitue un cas de détournement de la clientèle.

Le condamné forme un pourvoi en cassation aux motifs que seules les informations relatives à la clientèle et susceptibles d’une appropriation peuvent faire l’objet d’un détournement au sens de l’article 314-1 du code pénal ; qu’ainsi, la cour d’appel ne pouvait, sans violer ce texte, juger que par bien quelconque au sens de l’article 314-1 du code pénal, il faut entendre tout bien susceptible d’appropriation et qu’il en va de la clientèle, laquelle est exclue du champ d’application de ce texte. En se bornant, pour déclarer les prévenus coupables, à relever que des informations ont été ultérieurement utilisées sans identifier les informations litigieuses, la cour d’appel n’a pas établi un détournement d’informations relatives à la clientèle.

La Cour de cassation rejette le pourvoi et affirme que constitue un abus de confiance le fait, pour une personne, qui a été destinataire en tant que salariée d’une société d’informations relatives à la clientèle de celle-ci, de les utiliser par des procédés déloyaux dans le but d’attirer une partie de cette clientèle vers une autre société. La jurisprudence demeure constante en limitant le délit d’abus de confiance aux informations relatives à la clientèle qui demeurent les seuls biens incorporels susceptibles d’appropriation.

2 – Exigence de la précarité de la détention de la chose remise

L’article 314-1 du code pénal définit l’abus de confiance comme le fait pour une personne de détourner un bien quelconque qui lui a été remis et qu’elle a accepté à charge de le rendre, de le représenter ou d’en faire un usage déterminé. Le défaut intentionnel de restitution du bien au terme convenu fournit l’essentiel de la jurisprudence, le détournement consommé par le non-respect de la finalité de la remise de la chose est plus rare.

Un arrêt du 22 février 2017 (Crim. 22 févr. 2017, n° 15-85.799) en fournit une illustration. En l’espèce, le dirigeant d’une société est poursuivi du chef d’abus de confiance pour avoir détourné, au préjudice de deux époux, des fonds remis au titre d’un contrat dit « de compte courant participatif » et destinés à être investis dans une opération immobilière. À l’échéance convenue, les époux n’ont récupéré ni le capital, ni les intérêts, car le dirigeant les avait utilisés pour effectuer des achats sans lien avec la finalité prévue. Le dirigeant est condamné pour abus de confiance par les juges du fond considérant que les fonds remis l’étaient au titre d’un contrat de dépôt rémunéré, la remise étant faite à titre précaire à charge de restitution dans les conditions prévues au contrat, après un usage conforme aux stipulations contractuelles.

Les conditions de la remise de la chose sont déterminantes pour savoir si l’infraction est consommée. Quel que soit le cadre de cette remise, contractuel, légal ou judiciaire, une exigence commune se dégage du texte d’incrimination : la précarité de la possession de la chose transmise par le propriétaire ou le possesseur. Cette nécessaire précarité résulte des termes de la loi : la chose est remise à charge d’être rendue, représentée ou d’en faire un usage déterminé. Par ce détournement de la finalité de la remise, le possesseur précaire porte atteinte au droit de propriété sur la chose de celui qui la lui a remise volontairement. La précarité de la possession peut prendre plusieurs formes qui sont distinguées par l’article 314-1 du code pénal. Elle résulte soit de l’exigence de restitution de la chose remise, soit de la représentation de la chose, soit de l’utilisation de celle-ci conformément aux exigences du propriétaire que le possesseur précaire a acceptées. Lorsque le bien remis est affecté d’une destination particulière – en l’espèce une opération immobilière concernant un parc de loisirs -, le détournement de la chose ne consiste pas seulement en un défaut de restitution au propriétaire, mais dans la violation de la finalité de la chose remise, ce qui caractérise l’usage abusif pénalement sanctionné. L’élément matériel de l’infraction a donc une consistance spéciale, car les fonds remis au dirigeant au titre de ce compte courant participatif étaient affectés d’une finalité particulière, et il ne pouvait pas en disposer librement. Il n’avait pas la qualité de propriétaire, ce qui aurait été exclusif de l’abus de confiance, il demeurait un simple possesseur précaire obligé de respecter la finalité de la remise. Le non-respect de l’affectation du bien consomme le détournement (la solution avait déjà été dégagée dans des arrêts antérieurs, not., Crim. 9 janv. 2008, n° 07-83.425, inédit, D. 2008. 1573, obs. C. Mascala, et 2009. 123, obs. S. Mirabail; RSC 2008. 595, obs. C. Mascala ; Dr. pénal 2008. Comm. 50, obs. M. Véron). L’élément intentionnel résulte de la nécessaire connaissance de l’affectation des fonds reçus au titre de l’opération financière envisagée, ce qui était expressément stipulé dans les actes signés par les parties.

Cette jurisprudence conduit à distinguer très clairement les conventions de compte courant participatif affecté à un usage déterminé des fonds remis au titre d’un contrat de prêt d’argent. Les sommes prêtées dans le cadre d’un prêt peuvent être affectées, et dans ce cas, elles doivent servir à une utilisation particulière convenue entre les parties au contrat de prêt. Il s’agit donc d’une remise de fonds en vue d’en faire « un usage déterminé » au sens de l’article 314-1 du code pénal. Lorsque cette destination n’est pas respectée par l’emprunteur, le détournement paraît consommé. Or la jurisprudence écarte toujours la qualification d’abus de confiance dans ce cas, car l’emprunteur dans le cadre d’un prêt, notamment mais pas exclusivement de consommation, n’est pas un possesseur précaire. Par la nature même du contrat de prêt, les fonds lui sont remis en pleine propriété par le prêteur. Dans le contexte de ce contrat particulier, l’élément essentiel qui permet de distinguer la situation illicite de celle qui est licite n’est pas la finalité de la remise – l’affectation des sommes -, mais sa cause : a-t-elle été faite à titre précaire à charge de restitution ou en pleine propriété ? Le prêt d’argent entraîne le transfert de la propriété des sommes d’argent, bien qu’elles aient reçu une affectation particulière lors de la conclusion du contrat, et donne uniquement naissance à une dette de remboursement par équivalent, sans que le prêteur ait un droit de regard sur l’utilisation effective des sommes, puisqu’il n’en est plus propriétaire (Crim. 5 sept. 2007, n° 07-80.529, Bull. crim. n° 194 ; D. 2007. 2471; AJ pénal 2007. 481, obs. Y. Muller). Le transfert de propriété inhérent à la remise des fonds est alors incompatible avec le délit, puisque la précarité de la remise disparaît.

Cette jurisprudence démontre que l’abus de confiance est une infraction qui doit être classée dans les atteintes à la propriété et non dans les atteintes à la bonne foi contractuelle. « Elle n’a pas pour but de punir un débiteur qui ne peut ou ne veut, même de mauvaise foi, acquitter sa dette, mais bien un possesseur précaire qui s’approprie la chose à lui confiée » (E. Garçon, op. cit., art. 408, spéc. nos 28 s.). Seul le transfert de propriété conférant libre disposition de la chose remise s’oppose à la consommation de l’infraction.

3 – Banqueroute : inconstitutionnalité de l’article L. 654-6 du code de commerce relatif à la faillite personnelle, peine complémentaire

Le Conseil constitutionnel a été saisi par une question prioritaire de constitutionnalité sur la conformité à la Constitution de l’article L. 654-6 du code de commerce (Cons. const., 29 sept. 2016, n° 2016-570 QPC, D. 2016. 1925; Rev. sociétés 2016. 755, note H. Matsopoulou, et 770, obs. P. Roussel Galle; RSC 2017. 305, obs. H. Matsopoulou ; n° 2016-573 QPC, D. 2016. 1925; Rev. sociétés 2016. 755, note H. Matsopoulou; Constitutions 2016. 544, chron. ; RSC 2017. 305, obs. H. Matsopoulou ; Dalloz actualité, 19 oct. 2016, obs. X. Delpech ; JCP E 2016. 1632, obs. A. Cerf-Hollender ; Bull. Joly 2016. 738, note B. Saintourens ; Rev. proc. coll. 2017, n° 91, obs. A. Martin-Serf ; Dr. pénal 2016, n° 165, obs. V. Peltier). Cet article prévoyait que la juridiction répressive, qui reconnaît l’une des personnes mentionnées à l’article L. 654-1 du code de commerce (personnes exerçant une activité commerciale, artisanale, indépendante y compris libérale, agriculteurs, dirigeants de droit ou de fait d’une personne morale de droit privé) coupable de banqueroute, peut, en outre, prononcer soit une mesure de faillite personnelle, soit une interdiction de gérer pour une durée maximale de quinze ans. Mais ce texte contenait une restriction à la liberté de prononcer cette sanction pénale complémentaire. En effet, l’article L. 654-6 précisait que cette possibilité pour la juridiction répressive disparaissait si une juridiction civile ou commerciale avait déjà prononcé une telle mesure par une décision définitive prise à l’occasion des mêmes faits.

Le juge pénal peut, en effet, prononcer une mesure de faillite personnelle au titre des peines complémentaires du délit de banqueroute, et le juge civil ou commercial à titre principal, ce qui a pour conséquence de créer une situation de concours de décisions.

Les hypothèses de concours pouvaient être fréquentes, car l’article L. 654-6, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008, dispose que l’impossibilité pour le juge pénal de prononcer une mesure de faillite personnelle ou d’interdiction de gérer ne joue que si le juge civil ou commercial a déjà prononcé définitivement cette mesure « pour les mêmes faits ». L’introduction de cette limitation – l’exigence de faits identiques fondant la sanction – multiplie les concours de décisions, car il arrive fréquemment que les juridictions civile et pénale statuent sur des faits différents. Le juge pénal peut, par exemple, condamner le prévenu pour un détournement d’actif, fait qui constitue un cas de banqueroute (art. L. 654-2, 2°, c. com.), et assortir la peine principale d’emprisonnement et d’amende d’une peine complémentaire de faillite personnelle pour quinze ans. La juridiction civile peut prononcer à titre de peine principale, contre cette même personne, une faillite personnelle pour quinze ans, parce qu’elle a, par exemple, poursuivi abusivement une activité déficitaire.

En outre, le texte n’empêche pas le juge pénal de prononcer une interdiction de gérer si le juge civil ou commercial a prononcé une mesure de faillite personnelle, puisque seule l’identité des deux mesures pour les mêmes faits interdit le cumul.

Cette disposition aurait pu être juridiquement justifiée pour éviter une double condamnation pour des faits identiques si la réciprocité à l’égard du juge civil ou commercial avait été prévue. Or l’article L. 654-6 a été conçu « à sens unique », puisque s’il interdit au juge pénal de se prononcer après le juge civil, aucune disposition n’empêche ce dernier de prononcer une mesure de faillite personnelle ou d’interdiction de gérer, même si le juge pénal l’avait fait avant lui et pour les mêmes faits.

Le Conseil constitutionnel a donc été saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité et a abrogé avec effet immédiat l’article L. 654-6 du code de commerce qui a été déclaré contraire à la Constitution au regard du principe de nécessité des peines. Le Conseil a affirmé que « cette différence de traitement (selon la juridiction qui statue en premier) n’est justifiée ni par une différence de situation, ni par un motif d’intérêt général » (Cons. const., 29 sept. 2016, préc.).

Cette décision du Conseil constitutionnel est lourde de conséquences pour la juridiction répressive. En effet, l’abrogation de l’article L. 656-6 du code de commerce prive désormais le juge pénal de la possibilité de prononcer pour des faits de banqueroute la peine complémentaire de faillite personnelle ou d’interdiction de gérer qui reposait exclusivement sur ce texte. La faillite personnelle et l’interdiction de gérer ne figurant plus dans la liste des peines complémentaires qui sont limitativement énumérées par l’article L. 654-5 (interdiction des droits civiques, civils et de famille, interdiction d’exercer une fonction publique, une activité professionnelle dans l’exercice de laquelle l’infraction a été commise, interdiction de diriger une société commerciale, exclusion des marchés publics, interdiction d’émettre des chèques, affichage de la décision), le principe légaliste interdit au juge pénal d’y recourir.

L’abrogation s’applique rétroactivement aux procédures en cours, puisqu’elle crée une situation plus favorable aux personnes poursuivies. Les interdictions que le juge pénal peut toujours prononcer à titre de peines complémentaires sur le fondement de l’article L. 654-5 ressemblent a priori à la faillite personnelle ou à l’interdiction de gérer, mais cette ressemblance est trompeuse. En effet, l’interdiction de gérer de l’article L. 654-6 avait une portée beaucoup plus large, car elle visait toutes les personnes morales de droit privé et pas seulement les sociétés commerciales. Quant à la faillite personnelle, elle permettait outre la mise à l’écart du dirigeant de la vie des affaires, la reprise des poursuites individuelles à titre personnel contre le débiteur lorsque la procédure collective était clôturée pour insuffisance d’actif. Désormais, sous réserve d’une modification législative future, le juge civil ou commercial a l’exclusivité du prononcé de la faillite personnelle et de l’interdiction de gérer, privant ainsi le juge pénal d’une peine complémentaire efficace, et ce, seulement parce que le législateur n’a pas su trouver la solution juridique aux concours de décisions…

4 – Peine complémentaire d’interdiction de gérer : une sanction choisie à finalité « rééducative »

La Cour de cassation rappelle régulièrement la finalité des peines complémentaires prévues par la loi pour chaque infraction et choisies par les juridictions répressives, qui, s’ajoutant à la peine principale, permettent d’individualiser au mieux les sanctions pénales (not., Crim. 21 sept. 2011, n° 11-84.568, D. 2012. 1698, obs. C. Mascala; RTD com. 2012. 204, obs. B. Bouloc ; Dr. sociétés 2012, n° 15, note R. Salomon).

Un arrêt du 20 juin 2017 (Crim. 20 juin 2017, n° 16-80.982, Dalloz actualité, 3 juill. 2017, obs. D. Goetz) en fournit une nouvelle illustration. En l’espèce, une femme est poursuivie pour recel d’abus de biens sociaux et recel de banqueroute (infractions commises par son époux gérant d’une société en liquidation judiciaire) et pour abus de biens sociaux commis au préjudice de la société qu’elle dirigeait. Elle est condamnée à une peine principale d’emprisonnement avec sursis et à une peine complémentaire d’interdiction de gérer pendant cinq ans ; sanctions confirmées par la cour d’appel de Toulouse. Elle forme un pourvoi en cassation au motif que la peine complémentaire d’interdiction de gérer est disproportionnée à la gravité des agissements, à leur ancienneté et au fait que les conséquences des infractions avaient été régularisées (bel exemple de repentir actif dont la prévenue méconnaissait le caractère inopérant en matière pénale).

La Cour de cassation rejette le pourvoi et procède à une explication de la finalité des peines complémentaires qui a été parfaitement respectée par la cour d’appel, ce qui apparaît clairement dans la motivation des juges du fond. Elle rappelle que l’interdiction de gérer assure la protection de la société, prévient la commission de nouvelles infractions, restaure l’équilibre social dans le respect des intérêts de la victime. Cette peine a aussi pour fonction de sanctionner l’auteur de l’infraction et de favoriser son amendement, son insertion ou sa réinsertion, et elle doit être individualisée en fonction des circonstances de l’infraction et de la personnalité de son auteur.

Les juges du fond ont relevé que la prévenue a profité, de connivence avec son époux, des biens de la société, y compris en période de liquidation judiciaire ; qu’ils ont en connaissance de cause profité des biens des sociétés pour financer leurs besoins personnels… la peine complémentaire est donc parfaitement justifiée. L’observateur attentif pourrait même trouver qu’elle n’est pas très lourde – cinq ans – compte tenu de la gravité des faits intentionnellement commis.

II – Actualités législatives : loi n° 2017-242 du 27 février 2017 réformant la prescription pénale

Mécanisme essentiel de la procédure pénale, la prescription de l’action publique, après bien des hésitations et atermoiements, fait l’objet d’une réforme majeure par la loi du 27 février 2017 (JO 28 févr. ; A. Touret et G. Fenech, Proposition de loi portant réforme de la prescription en matière pénale, AN, 1er juill. 2015 ; A. Lepage, H. Matsopoulou, L. Griffon-Yarza et E. Daoud, Dossier Réforme de la prescription pénale, Dr. pénal 2017, n° 1 ; E. Vergès, La prescription de l’action publique rénovée, RSC 2017. 91).

La prescription de l’action publique s’est souvent retrouvée au coeur des débats, oscillant entre partisans de l’imprescriptibilité des infractions et partisans de la grande loi de l’oubli qui fonderait la raison d’être de la prescription. Ses militants plaident pour des délais très courts de déclenchement de l’action publique. Avec les travaux de diverses commissions, réflexions doctrinales et apports de la jurisprudence en faveur de l’allongement des délais par le décalage du point de départ principalement en droit pénal des affaires, de nombreuses propositions ont été avancées avant la loi du 27 février 2017. Déjà, Beccaria conduisait la réflexion sur le devenir de la prescription en matière pénale (Traité des délits et des peines, chap. XIII, Cujas, 1966) : « Les lois doivent fixer un certain délai, tant pour permettre la défense de l’accusé, que pour rapporter les preuves du délit ; car le juge deviendrait législateur si c’était à lui de décider le délai nécessaire pour prouver un délit ».

La loi de 2017 portant réforme de la prescription en matière pénale poursuit cet objectif. Elle fixe les délais de prescription qui sont considérablement allongés par rapport au droit antérieur, et ce faisant, elle consacre la jurisprudence relative aux infractions d’affaires. Cependant, la loi nouvelle fixe un cadre précis qui devrait mettre fin aux multiples régimes spéciaux créés par la Cour de cassation en concurrence, voire en violation des dispositions du code de procédure pénale. La réforme était devenue inévitable tant la diversité des régimes prétoriens rendait incompréhensible et incertain le droit de la prescription de l’action publique.

La loi nouvelle fixe le délai de droit commun (il reste parallèlement divers délais dérogatoires pour les crimes de guerre ; les infractions contre les mineurs ; les infractions sexuelles, etc.), de la prescription de l’action publique dans les articles 7 à 9 du code de procédure pénale : vingt ans (dix anciennement) révolus à compter du jour de la commission de l’infraction en matière criminelle ; six ans (trois anciennement) révolus à compter du jour où l’infraction a été commise en matière délictuelle et un an révolu à compter du jour où l’infraction a été commise en matière contraventionnelle (sans changement). Pour les crimes et les délits, le délai de prescription est donc considérablement allongé et aligné sur le délai de prescription des peines (à la différence des contraventions dont la prescription de la peine – trois ans – est différente de celle de l’action publique – un an). Cet allongement facilite l’action et l’efficacité de la justice, et les délais retenus sont cohérents avec la majorité des législations européennes. Une règle classique mais essentielle pour l’application des articles 7 à 9 du code de procédure pénale est posée : le point de départ du délai de prescription, sauf dérogation légale, demeure le jour de la commission de l’infraction.

La loi du 27 février 2017 apporte une innovation majeure qui apparaît comme une consécration de la jurisprudence en matière d’infraction dissimulée. Ces infractions, qui de par leur nature ou leurs modalités spécifiques de commission n’ont que peu ou prou de visibilité (absence de victimes directes ; écrans de la personne morale ; montages complexes ; réunion en une seule personne de la qualité d’auteur de l’infraction et de la qualité de représentant de la personne morale en justice – cas du dirigeant en matière d’abus de biens sociaux not., etc.), faisaient l’objet d’un traitement particulier par la jurisprudence. Il est inutile de rappeler ici, tant elles sont connues, les multiples décisions par lesquelles la Cour de cassation affirmait que le délai de prescription commençait à courir au jour où l’infraction est apparue dans ses conditions permettant l’exercice de l’action publique, ou au jour de la publication des comptes annuels aux associés ou actionnaires comme en matière d’abus de biens sociaux. Cependant, les situations étaient si diverses qu’il n’existait plus un droit de la prescription de l’action publique conformément au principe légaliste, mais des règles jurisprudentielles adaptées quasiment à chaque situation et à chaque qualification.

La loi de 2017 crée un nouvel article dans le code de procédure pénale, l’article 9-1, qui dispose dans son alinéa 3 que, « par dérogation au premier alinéa des articles 7 et 8 du présent code, le délai de prescription de l’action publique de l’infraction occulte ou dissimulée court à compter du jour où l’infraction est apparue et a pu être constatée dans des conditions permettant la mise en mouvement ou l’exercice de l’action publique, sans toutefois que le délai de prescription puisse excéder douze années révolues pour les délits et trente années pour les crimes à compter du jour où l’infraction a été commise.

Est occulte l’infraction qui, en raison de ses éléments constitutifs, ne peut être connue ni de la victime ni de l’autorité judiciaire.

Est dissimulée l’infraction dont l’auteur accomplit délibérément toute manoeuvre caractérisée tendant à en empêcher la découverte ».

Ce nouvel article donne donc une onction législative à la pratique prétorienne du décalage du point de départ du délai de prescription de l’action publique. Par dérogation légale, dans l’hypothèse où l’infraction est occulte ou dissimulée, le délai commencera à courir non plus au jour de la commission de l’infraction, mais au jour où celle-ci sera connue soit par la victime, soit par le ministère public. Afin d’encadrer cette dérogation, le législateur innove en définissant et en distinguant l’infraction occulte de l’infraction dissimulée qui sont les deux causes de report du point de départ du délai. La distinction entre infraction occulte et infraction dissimulée est théoriquement concevable : est occulte l’infraction qui intègre la clandestinité dans ses éléments constitutifs, alors qu’est dissimulée l’infraction dont l’auteur accomplit des manoeuvres pour en empêcher la découverte. Mais en pratique, rares seront les cas où l’auteur des faits n’aura pas commis des actes, manoeuvres… pour masquer ses agissements, faisant finalement de la catégorie des infractions dissimulées la principale. Quoi qu’il en soit, la distinction ne paraît pas être essentielle, car le régime juridique est uniforme.

Cette innovation majeure du report légal du point de départ du délai de prescription de l’action publique est assortie d’une règle inconnue jusqu’alors, qui consiste à instituer au sein de ce régime dérogatoire un délai butoir. Le délai de prescription ne peut excéder douze années révolues pour les délits et trente années pour les crimes à compter du jour où l’infraction a été commise. Cette limite maximale est prévue afin que le délai entre la commission de l’infraction et les poursuites ne soit pas trop long, voire excessif, et pour éviter une « imprescriptibilité de fait » (Rapp. AN n° 4309, p. 27) qui découlerait de l’absence de tout garde-fou. À l’expiration du délai de douze ans pour les délits et de trente ans pour les crimes, délai qui est décompté à compter du jour de la commission de l’infraction, l’action publique ne pourra plus être mise en mouvement. La règle est louable, mais en matière d’infraction occulte ou dissimulée, son application concrète ne manquera pas de soulever des difficultés, le jour exact de la commission de l’infraction étant généralement inconnu, ce qui justifie la dérogation au droit commun. Or la computation du délai suppose une certitude quant au point de départ du délai butoir qui est le jour où l’infraction a été consommée…

La nouvelle loi ne se limite pas à une modification des délais de prescription de l’action publique, elle a aussi une incidence majeure sur les causes d’interruption et de suspension de la prescription. Ces causes, qui sont autant d’obstacles à la prescription (ouvrant de nouveaux délais complets de prescription ou les morcelant) rendent la fixation des délais légaux quelque peu illusoire et ont été, jusqu’alors, essentiellement forgées par la jurisprudence. Les juridictions répressives, prenant appui sur l’article 7 du code de procédure pénale, ont procédé à une large interprétation des actes interruptifs visés par la loi (V., par ex., sur le sens donné à la notion d’actes d’instruction et de poursuite, Crim. 20 févr. 2002, n° 01-85.042, D. 2002. 1115; RSC 2003. 585, obs. A. Giudicelli ; 28 juin 2005, n° 05-80.307, Bull. crim. n° 194).

La loi nouvelle consacre la plupart des solutions prétoriennes, mais elle établit une liste limitative des actes interruptifs de prescription dans le nouvel article 9-2 du code de procédure pénale : tout acte émanant du ministère public ou de la partie civile, tendant à la mise en mouvement de l’action publique ; tout acte d’enquête émanant du ministère public ; tout procès-verbal dressé par un officier de police judiciaire ou un agent habilité tendant à la recherche et à la poursuite des auteurs d’une infraction ; tout acte d’instruction accompli par un juge d’instruction, une chambre de l’instruction tendant à la recherche et à la poursuite des auteurs d’une infraction ; tout jugement ou arrêt, même non définitif, s’il n’est pas entaché de nullité. Toutes ces causes d’interruption font courir un nouveau délai de prescription d’une durée égale au délai initial, ce qui, au regard de la multiplicité des actes au cours de la procédure pénale, peut en réalité déboucher sur une imprescriptibilité de fait.

Enfin, le nouvel article 9-3 introduit dans le code de procédure pénale une disposition relative aux causes générales de suspension du délai de prescription, qui arrêtent le délai qui reprendra où il a été arrêté. Tout obstacle de droit, prévu par la loi, ou tout obstacle de fait insurmontable (consécration de la jurisprudence Cass., ass. plén., 7 nov. 2014, n° 14-83.739, D. 2014. 2498, note R. Parizot, 2469, point de vue L. Saenko, 2015. 1738, obs. J. Pradel, et 1919, obs. P. Bonfils et A. Gouttenoire; AJ pénal 2015. 36, note A. Darsonville ; RSC 2014. 777, obs. Y. Mayaud, 803, obs. D. Boccon-Gibod, 2015. 121, obs. A. Giudicelli ; JCP 2015. 69, note A. Lepage) et assimilable à la force majeure, qui rend impossible la mise en mouvement ou l’exercice de l’action publique, suspend la prescription. Il appartiendra à la jurisprudence d’apprécier le caractère insurmontable au sens des conditions de la force majeure pour décider si le délai de prescription est suspendu jusqu’à la disparition de la cause ou s’il continue à courir.

Cette réforme de la prescription issue d’une initiative parlementaire était nécessaire. Cette nécessité était encore plus prégnante en droit pénal des affaires, car l’évolution de la nature des infractions, la professionnalisation des auteurs, l’aggravation des faits, l’internationalisation des actes rendent la mission des autorités de poursuite toujours plus complexe. La réponse pénale demande du temps, et les juridictions répressives se substituaient régulièrement au nom de l’efficacité de la justice aux dispositions du code de procédure pénale, notamment en reportant le point de départ du délai pour l’allonger. Cette situation peu conforme aux exigences d’un système pénal fondé sur le principe de la légalité des délits et des peines ne pouvait perdurer. La réforme du 27 février 2017 en cinq articles (ce qui démontre qu’une loi courte peut poser des principes essentiels sans se perdre dans un dédale de détails superflus) rénove fondamentalement le droit de la prescription de l’action publique. Cela étant, en ajoutant l’allongement des délais, le report du point de départ si l’infraction est occulte ou dissimulée, en consacrant diverses causes d’interruption et de suspension, il est permis de s’interroger : reste-t-il encore vraiment une prescription ? Les auteurs de la proposition de loi (A. Touret et G. Fenech, préc.) avouent eux-mêmes que, compte tenu de la portée de ces nouveaux principes, la prochaine réforme ne pourra sans doute qu’être celle de la généralisation de l’imprescriptibilité.