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Pour une reprise implicite des actes accomplis pour le compte de la société en formation

L’essentiel

La question de la reprise implicite, par une société nouvellement immatriculée, d’un acte accompli pour son compte alors qu’elle était en formation, donne l’occasion d’une opposition jurisprudentielle marquée. La Cour de cassation refuse très nettement d’admettre cette éventualité tandis que certaines cours d’appel s’inscrivent en opposition avec cette position pourtant constamment réaffirmée. La persistance de la rébellion suscite la réflexion. En raison de la finalité du mécanisme, la reprise implicite devrait être admise ce d’autant qu’elle permettrait d’éviter certaines situations pratiques fâcheuses. Il demeure qu’une telle reprise implicite ne saurait intervenir sans condition : elle doit provenir des associés. Une grille d’analyse peut être identifiée pour régler les différentes situations.
1. Dans le système de droit français, qui ne repose pas sur la force obligatoire du précédent, l’assentiment des juges du fond aux solutions énoncées par la Cour de cassation permet d’assurer l’unité de la jurisprudence(1). Ce mouvement général, qualifié de « loi d’imitation »(2), connaît pourtant des exceptions. Il existe en effet des rébellions jurisprudentielles(3), intervenant tantôt pour des raisons de principe, tantôt pour des circonstances liées à l’espèce(4). Dans ces hypothèses inévitables(5), des juges du fond refusent nettement de s’incliner devant ce que la Cour de cassation a décidé. La formulation d’une telle opposition peut parfois se révéler fructueuse et éclairer la haute juridiction(6). La résistance participe alors d’un dialogue vertical des magistrats(7) ; la divergence est l’occasion d’un débat(8). Mais elle peut aussi s’étendre, dans le temps comme sur le territoire. Cette situation brouille immanquablement l’ordonnancement hiérarchique et révèle une difficulté dans l’acceptation de la règle. L’obligation de l’article L. 431-4, alinéa 2, du code de l’organisation judiciaire, qui impose à la cour de renvoi de se conformer aux arrêts de l’assemblée plénière, n’aura somme toute qu’un effet circonstancié. Au vrai, pour peu que la Cour de cassation campe sur sa doctrine, c’est alors sa seule constance, réitérée au fil de ses décisions, qui permettra de modérer l’ampleur de la contestation, domptant la fronde des cours inférieures.

Si ces rébellions frontales et pérennes demeurent rares(9), la résistance de certains juges du fond, face aux solutions édictées par la Cour de cassation pour une société en formation et à propos de la reprise implicite, est un exemple éclairant, presque une sorte d’archétype, de ce phénomène.

2. La divergence est connue. Elle est née dans les limbes de la personnalité morale : la société en formation. Au sein même de ce « royaume des incertitudes »(10), dont les frontières demeurent très indécises(11) et la terminologie encore obscure(12), le mécanisme de la reprise des actes accomplis pour le compte de la société en formation a suscité une controverse.

Selon l’article 5 de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966(13), les sociétés jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés. À l’époque, cette règle était inédite, car la date de la signature des statuts était auparavant considérée comme le critère de la reconnaissance de la personnalité juridique(14). Un tel glissement chronologique a impliqué une période de gestation – au moins entre les statuts et l’immatriculation – qui n’existait véritablement et en pratique, avant 1966, que pour les seules sociétés par actions(15). Aussi fallait-il que le législateur se préoccupe du sort des actes accomplis au cours de la période de formation. Le projet de loi n’avait certes rien prévu à cet égard(16), mais la directive européenne du 9 mars 1968, dont la première mouture était déjà connue à l’époque, a servi de matrice de réflexion aux parlementaires français de 1966. Ceux-ci se sont alors livrés à un rare exercice de transposition a priori (17) en ajoutant un alinéa 2 à l’article 5, qui allait devenir l’article L. 210-6 alinéa 2 du code de commerce, puis l’article 1843 du code civil. Le système se décline aisément : par principe, les personnes ayant agi pour le compte de la société en formation sont responsables des actes qu’elles ont accomplis, lesquels peuvent par exception être repris par la société régulièrement immatriculée. Ceux-ci seront alors réputés avoir été souscrits dès l’origine par la société, de sorte que s’opère, avec cette technique de la reprise, une véritable substitution rétroactive de débiteur par le biais de ce que certains considèrent comme une fiction(18).

3. Le débat s’est notamment centré sur le terrain des modalités de la reprise. En l’état actuel des textes(19), trois mécanismes sont expressément prévus. À l’immatriculation, la reprise est automatique lorsque l’acte a été visé dans un état annexé aux statuts, comportant l’indication de l’engagement qui en résultera pour les associés, ou lorsque son accomplissement a été prévu par un mandat donné par les associés à l’un d’entre eux ou au gérant non associé. Après l’immatriculation, seule la reprise par une délibération postérieure des associés peut être envisagée.

Est alors survenue une question dont la formulation est récurrente lorsque l’on s’intéresse au droit de la société en formation. Du reste, elle était inévitable. L’étirement temporel de la période constitutive pouvait en effet susciter l’expression de comportements qui n’allaient pas toujours correspondre aux formalités prévues par les textes. Dans ces conditions, est-il possible d’envisager qu’un acte soit repris en raison des circonstances, en tenant compte de l’attitude des associés ou de la société et sans respecter l’un des trois modes précités ? Une telle proposition revient à s’interroger sur la validité d’une reprise implicite ou tacite, et c’est là que gît l’opposition entre la Cour de cassation et certaines juridictions du fond. La question est d’autant plus légitime que la jurisprudence, en matière de société en formation, a déjà fait preuve de souplesse, notamment lorsqu’elle a admis la possibilité d’une reprise postérieure à l’immatriculation, avant même l’adoption d’un texte en ce sens(20), ou lorsqu’elle a, de manière plus récente, accueilli favorablement la pratique d’un mandat a posteriori (21).

4. La réponse de la Cour de cassation est pourtant négative. Les arrêts se suivent et se ressemblent, martelant aux termes d’attendus dénués de toute ambiguïté qu’il ne saurait y avoir de reprise hors de l’un des trois modes précédemment énoncés. La jurisprudence revêt les atours d’un « bloc monolithique »(22), estimant, toutes chambres de la Cour de cassation confondues(23), que la reprise ne se déduit pas des circonstances(24). Diverses cours d’appel n’ont cependant pas hésité, ces dernières années, à formuler une solution radicalement inverse admettant l’éventualité d’une reprise tacite(25), prenant l’exact contrepied de la position de la Cour de cassation.

5. Cette opposition se trouve aujourd’hui matérialisée par un grand nombre de cassations, que certains qualifient de « disciplinaires », c’est-à-dire comme de véritables tentatives d’endiguer la rébellion(26). L’analyse de la jurisprudence des quarante dernières années permet de comprendre de quelle façon la divergence s’est construite et dans quelle mesure elle s’est finement instillée dans l’édifice jurisprudentiel. Hormis une première censure intervenue dès 1978(27), la position de la Cour de cassation s’est amorcée par quelques rares rejets(28), refusant d’emprunter la voie de la souplesse que proposaient les moyens de pourvois astucieux. Ce n’est que dans un second temps que l’opposition a pris corps. Progressivement, des cours d’appel ont relayé l’idée de reprise implicite(29), contraignant alors la Cour de cassation à entrer régulièrement en voie de censure(30).

6. Cette résistance renvoie à des débats fondamentaux du droit des sociétés et oeuvre comme le révélateur d’une double querelle : querelle des principes, querelle des intérêts. Formalisme contre souplesse, analyse juridique contre pragmatisme économique, lettre du texte contre son esprit : autant de principes qui fournissent une légitimité solide à chacune des positions. L’antagonisme des intérêts protégés est de surcroît lui aussi bien marqué. Les intérêts des tiers, du cocontractant, de la société et des associés sont tour à tour convoqués à l’appui des démonstrations proposées par les partisans d’une reprise implicite ou par ceux qui approuvent la position de la Cour de cassation.

7. La spécificité de cette rébellion jurisprudentielle tient aussi à l’écho qu’elle a eu en doctrine. Celle-ci est particulièrement partagée ; elle ne se limite pas à une simple constatation. Les expressions employées sont très significatives, non seulement de la division, mais également de son caractère clivant. Tandis que certains approuvent sans réserve la rigueur exprimée par ses arrêts(31), d’autres considèrent que le « fondamentalisme juridique de la Cour de cassation en matière de reprise laisse un goût amer au regard du sentiment de l’équité »(32).

L’opposition a parfois été analysée à travers le prisme d’une lecture doctrinale très virulente. Il faut se souvenir, à cet égard, de la chronique des professeurs Champaud et Danet, qui, pendant près de vingt années, ont régulièrement critiqué la position exprimée par la Cour de cassation. Selon eux, « dans le monde bancal, byzantin et tatillon de l’article 1843 du code civil »(33), le refus de l’admission tacite constitue une « attitude butée »(34), ces deux auteurs déplorant que « répétées de numéro en numéro trimestriel, d’année en année (leurs( objurgations doctrinales laissent de marbre nos Hauts magistrats »(35).

8. Face à cette opposition jurisprudentielle et doctrinale, la question de la pertinence de la solution de la Cour de cassation mérite d’être posée. L’état du droit positif donne aujourd’hui l’impression d’une relative accalmie. Les censures sont plus rares. Il est difficile de déterminer s’il faut y voir le succès de la remarquable constance dont a fait preuve la Cour, « misant sur les vertus pédagogiques de la diffusion de sa jurisprudence »(36). Quoi qu’il en soit, ce relatif répit permet une analyse dépassionnée de la question, et c’est « en toute objectivité »(37), selon l’invitation d’un auteur, qu’il faut aborder ce débat.

L’analyse s’impose d’autant plus qu’un flottement en la matière n’est pas le bienvenu. S’il n’existe pas de doute sérieux sur le droit applicable, sauf à renverser les principes les plus élémentaires de la hiérarchie juridictionnelle, une telle querelle ne participe pas d’une bonne acceptation de la règle édictée. Elle contribue à laisser subsister le sentiment d’une certaine iniquité étant donné que la géographie jurisprudentielle exerce une influence à hauteur d’appel. De surcroît, l’insécurité juridique qui en résulte rend les règles d’un maniement délicat et la responsabilité du rédacteur d’acte s’en trouve influencée(38).

9. Entrer dans le débat jurisprudentiel relatif à l’admission de la reprise implicite en matière de société en formation n’est pas simple. Les divergences de jurisprudence donnent en effet souvent à voir deux positions confortées chacune par une légitimité difficilement contestable.

Pour parvenir à esquisser une réponse, deux démarches sont envisageables. On peut tout d’abord considérer que reconnaître la validité d’une hypothèse revient à démontrer la fausseté de l’autre ; mais c’est nier l’éventualité de leur admissibilité concomitante.

Comme l’on ne saurait se satisfaire d’une résolution du débat en convoquant le principe hiérarchique, excipant de la supériorité de la jurisprudence de la Cour de cassation par rapport à celle des juges du fond, une démarche différente doit être privilégiée. La question peut être abordée à partir de l’une des deux conceptions, tout en prenant soin de vérifier si cette position tient compte des propositions et remarques opposées par les tenants de l’hypothèse inverse. En d’autres termes, la bonne solution serait celle qui, parmi les deux écoles, permettrait d’accueillir avec le moins de dommages les recommandations de l’autre.

De ce point de vue, le choix de l’approche est vite dicté par un impératif méthodologique. En effet, aborder le débat à partir du refus de la reprise implicite ne laisse guère d’espace pour la discussion, étant donné que la dénégation ne peut pas vraiment permettre la prévision de degrés. L’admission, en revanche, rend possibles les concessions. Elle permet de tenir compte des réserves formulées par les tenants de la position inverse, en assortissant l’éventuelle reprise implicite de conditions.

Aussi faut-il se poser la question, dans un premier temps, de la légitimité de la reconnaissance de la reprise implicite des actes accomplis pour le compte d’une société en formation (I), avant d’envisager, dans un second temps, les éventuelles conditions auxquelles il convient de soumettre cette reprise tacite (II).

I – La légitimité de la reprise implicite

10. Cette légitimité peut être analysée à l’aune de deux critères d’égale valeur, tenant compte à la fois de la finalité de la reprise et de la situation factuelle envisagée, c’est-à-dire du contexte. L’évolution jurisprudentielle que représenterait l’admission de la reprise implicite permettrait d’adapter le droit aux fins de la reprise (A), tout autant qu’aux faits de la reprise (B).

A – L’adaptation du droit aux fins de la reprise

11. Selon la formule d’un auteur, « l’article 1843 a été écrit dans l’intérêt des tiers et non pas pour la protection des associés »(39). C’est en considération de cet objectif que la question de la reprise doit être abordée (1) ce qui n’est pas sans conséquence sur l’admission de sa caractérisation implicite (2).

1 – L’intérêt des tiers

12. Nombreux sont les intérêts qui se déploient sur le terrain de la société en formation et plus particulièrement sur celui de la reprise. Il est vrai que l’édiction d’une « bonne réglementation »(40) nécessite de tenir compte de divers impératifs : l’intérêt des tiers ayant contracté avec une personne pour le compte d’une société en formation, l’intérêt de la société ou encore celui des associés. Cette tension des intérêts en présence, qui appelle des dispositions à la teneur différente, avait déjà été remarquée par le garde des Sceaux lors de la discussion de la loi de 1966 : « d’un côté, il faut éviter que l’avenir de la société ne soit compromis par des engagements conclus, peut-être inconsidérément, par certains fondateurs ; d’autre part, il est légitime que ceux qui ont agi dans l’intérêt de la société en voie de constitution n’en supportent pas les conséquences, dès l’instant que ces actes sont utiles à la société »(41).

13. Dans cette coexistence d’intérêts, celui des tiers caractérise le mécanisme de la reprise. La Cour de cassation avait certes fait observer en 1978 que l’article 5 de la loi de 1966 était destiné à protéger tant les associés que les tiers(42) ; l’on constatera cependant que l’économie du mécanisme dévoile une finalité de protection de ces derniers. La reprise est un dispositif destiné à avantager les tiers à la société, et donc ses cocontractants.

En dépit des critiques essuyées lors de son adoption(43), le contenu de l’article 5 ne pouvait être différent de celui retenu par ce texte. L’application stricte des règles relatives à la capacité des personnes morales conduit en effet à considérer que seul peut être tenu pour responsable le souscripteur de l’acte, étant donné que la société n’a pas encore accédé à une vie juridique autonome(44). Bien souvent, cette situation n’est financièrement pas favorable pour le créancier. Aussi, en organisant un transfert rétroactif de l’acte à la charge, ou au profit, de la société immatriculée, la reprise permet la modification de la situation initiale. Ce changement est un avantage pour le cocontractant qui s’était engagé en considération de cette substitution à venir. Grâce au mécanisme de la reprise, le créancier bénéficie ainsi de la surface financière significative qu’offre le patrimoine de la société immatriculée, souvent plus intéressante que celle du patrimoine de l’auteur de l’acte(45). La reprise est donc un instrument imaginé dans l’intérêt du tiers amené à contracter avec une société en formation, étant donné qu’elle permet de parvenir aux fins qu’il espérait : contracter, dès le début, avec la société. Aussi doit-elle être interprétée en ce sens.

14. L’esprit de la directive de 1968 conforte cette idée. Ainsi que l’affiche son titre, si le texte avait pour ambition de « protéger les intérêts tant des associés que des tiers »(46), ses principaux considérants démontrent que l’entier système est tourné vers la protection de la personne contractant avec une société en formation. Les droits des tiers sont d’ailleurs l’« un des thèmes majeurs du droit communautaire des sociétés »(47) et il n’est guère étonnant que la directive précise que « la protection des tiers doit être assurée par des dispositions limitant, autant que possible, les causes de non-validité des engagements pris au nom de la société »(48). Dans cet ordre d’idées, l’objectif de l’article 7, dont s’est inspiré l’article 1843 du code civil(49), est d’offrir une garantie minimale pour les tiers, celle d’avoir « toujours un répondant en face d’eux »(50) : la société, en cas de reprise, et à défaut, le souscripteur de l’acte. Cette protection révèle par exemple tout son intérêt à la lumière du droit anglais, construit autour des principes de l’ancienne décision Kelner v. Baxter (51) et aux termes de laquelle une société n’a pas d’existence juridique avant son enregistrement. On sait que le droit anglais n’aménage pas de reprise rétroactive. Il convient en effet qu’un nouveau contrat soit conclu avec la société régulièrement immatriculée(52). Dans ces conditions, prévoir textuellement que le créancier disposera de la possibilité d’exercer un recours contre l’auteur de l’acte, à défaut d’être en mesure de conclure une nouvelle convention, apparaît comme une véritable garantie que l’article 51 du Companies Act de 2006(53) a judicieusement consacrée se conformant ainsi aux principes de la directive de 1968. La reprise, comme la connaît le droit français, n’étant pas directement permise en droit anglais(54), le souscripteur de l’acte est toujours responsable.

Le système mis en place par l’article 1843 du code civil est donc guidé par cet impératif de protection de l’intérêt du tiers et c’est à l’aide de ce constat que la question de la reprise implicite peut être résolue.

2 – Conséquences sur l’admission de la reprise implicite

15. L’esprit de l’article 1843 ainsi déterminé permet de faire justice d’un argument fréquemment avancé au soutien du refus de la reprise implicite. Comme les exceptions – dont ferait partie le mécanisme de la reprise – sont d’interprétation stricte, toute velléité d’extension de son domaine serait empêchée(55).

Ce raisonnement peut pourtant être contredit à deux égards. C’est qu’en pratique, la reprise est devenue le principe, tandis que la responsabilité individuelle est l’exception(56). Mais surtout, cette règle d’interprétation méthodologique ne doit pas être surestimée. Le caractère relatif de cette maxime a toujours été remarqué. « Quand les jurisconsultes disent qu’il ne faut pas étendre les dispositions exceptionnelles, ils comprennent par là le droit exorbitant, les lois établies contre la raison de droit », faisait observer Laurent(57). Aussi, nul ne conteste que cette directive d’interprétation doit céder devant la raison d’être du texte, laquelle rend possible « la fertilisation [de ce] texte d’exception »(58). Pour exceptionnelle qu’elle soit, le champ d’application de la reprise peut être élargi dès lors qu’une telle sollicitation correspond à sa finalité même, c’est-à-dire à la ratio legis de la disposition : protéger le tiers.

16. Le débat autour de la reprise implicite démontre véritablement l’antagonisme des intérêts qui se fait jour dans le droit de la société en formation(59). Pour justifier le refus de la reprise implicite, on évoque notamment la protection de la société et des associés(60). Il faudrait éviter de mettre à leur charge, en raison du comportement ultérieur du dirigeant qui déciderait d’exécuter l’acte, lequel sera souvent lui-même le contractant, des engagements inconsidérés souscrits par des « fondateurs prodigues »(61), parfois désignés comme indélicats(62). En revanche, les partisans de l’efficacité de la reprise implicite évoquent l’idée que le mécanisme doit être apprécié à l’aune du respect de l’intérêt des tiers, c’est-à-dire principalement celui des créanciers de la future société qui souffrent, avec la jurisprudence actuelle, de « quelques flagrants dénis de justice »(63). Ceux-ci préféreront privilégier la surface financière d’une société constituée plutôt que celle que représente le patrimoine personnel d’un fondateur. Celui-ci constitue bien souvent « un pis-aller » pour le créancier(64), rien d’autre qu’une garantie minimale dont il ne saurait se satisfaire.

Dans ce conflit, l’esprit du mécanisme de la reprise tel que précédemment décrit – la protection des tiers – doit conduire à admettre la reprise tacite.

17. En refusant la reprise implicite, la Cour de cassation conditionne le transfert de l’acte à la seule volonté formelle des associés. Selon cette conception, le sort du tiers est fonction du souhait des associés, de sorte qu’il n’est pas protégé par cette modalité alors discrétionnaire. Ainsi que le remarquent MM. Champaud et Danet, « il dépend entièrement de la volonté des associés, voire de l’associé unique, de déplacer le risque financier là où bon lui semble, c’est-à-dire là où son poids repose à titre principal sur le créancier »(65). Pourtant, l’incertitude à laquelle le tiers est confronté quant à l’identité du destinataire, parce que la reprise est un dispositif alternatif et non cumulatif de responsabilité(66), ne saurait durer outre mesure. La reprise ne peut dépendre de la seule volonté formaliste des associés, quand tout, dans le comportement de la société, manifeste la prise en charge de l’acte. En l’état actuel du droit, le refus de la reprise implicite repose sur un critère qui n’est pas subjectif et circonstancié ; il est purement technique, la forme l’emportant sur le fond. Ce faisant, la jurisprudence pourrait conduire à dissuader de contracter avec une personne agissant pour le compte d’une société en formation.

18. L’on pourra toujours objecter qu’il n’est pas systématiquement de l’intérêt du tiers que la reprise s’opère au profit de la société, précisément lorsque celle-ci est en procédure collective(67). Il est vrai qu’un tel contexte est régulièrement celui dans lequel se déploie le contentieux relatif à la reprise. Il n’en demeure pas moins que le risque de l’insolvabilité pèse sur toute personne contractant avec une société, que celle-ci soit en formation ou non.

D’ailleurs, le créancier est dûment averti de l’éventualité de la substitution d’une société, ce d’autant que c’est celle-là même qu’il recherche le plus souvent en pratique. Les difficultés suscitées par le formalisme dans les modalités de la reprise ne doivent pas masquer l’existence d’un second type de formalisme, intervenant dès la souscription de l’acte. Aucune contestation ne s’est d’ailleurs élevée à son propos. Ce formalisme est destiné à informer le tiers qu’il contracte avec une société en formation, et donc de l’éventualité d’une substitution, laquelle peut intervenir au profit d’une société par la suite insolvable. La Cour de cassation veille scrupuleusement au respect de cette première exigence cardinale(68). Dès lors, il est difficile de justifier le refus d’une reprise implicite au nom de la protection du tiers, excipant de ce que ladite reprise opère au bénéfice d’une société en difficulté. En effet, ce tiers a été dûment informé du risque que peut représenter une substitution du débiteur(69).

Enfin, favoriser la reprise implicite ne revient pas à l’admettre dans toutes les hypothèses. La reprise in extremis, dans la situation d’une société ensuite immatriculée et devenue insolvable, est peut-être inefficace sur le fondement de la fraude(70), même si certains auteurs ont fait observer que celle-ci n’était pas facilement acceptée en l’état actuel de la jurisprudence(71). L’on peut considérer qu’une reprise implicite, également in extremis, par exemple lorsque les associés ou le dirigeant se hâtent d’exécuter l’acte, serait inopposable aux tiers, sur le fondement de l’adage fraus omnia corrumpit.

Il est de l’intérêt du tiers que la reprise intervienne si tout, dans la situation factuelle qui s’offre à ses yeux, démontre que celle-ci s’est bien effectuée. C’est cependant déjà effleurer la question de l’adaptation du droit aux faits de la reprise, ce que permet sa caractérisation tacite.

B – L’adaptation du droit aux faits de la reprise

19. L’admission de la reprise implicite permet d’établir une salutaire correspondance entre la situation factuelle et les effets juridiques auxquels aurait normalement dû conduire le respect des formalités. Ce dépassement nécessaire de l’antagonisme entre le fait et le droit, lequel est source de critiques (1), permet également de surmonter une autre divergence, cette fois-ci entre sociétés non dotées de la personnalité morale, une catégorie dans laquelle évolue indiscutablement la société en formation (2).

1 – Dépasser la divergence entre le droit et le fait

20. Le plus souvent, le contentieux relatif à la reprise implicite intervient dans l’hypothèse de la manifestation d’un comportement, soit des associés, soit de la société, en réalité lui-même très explicite, de sorte qu’il ne crée, à première vue, aucun doute sur l’éventualité d’une reprise. Le comportement des associés est antérieur à l’immatriculation ; il consiste le plus fréquemment dans leur participation commune au processus de souscription. Le comportement de la société est, quant à lui, ultérieur à l’immatriculation. Elle a manifesté par des actes dénués de toute équivoque le sentiment qu’elle s’estime liée par l’acte conclu pour son compte. C’est précisément en raison de cette absence apparente d’ambiguïté que l’on s’interroge sur le point de savoir si, en amont, un transfert ne s’est pas opéré au profit de la société.

Dans les espèces envisagées, lorsque la situation a pu donner l’impression d’une reprise, tout porte à croire que le principe collectif a déjà commencé à oeuvrer. Pour autant, en application de la jurisprudence particulièrement ferme de la Cour de cassation, la charge finale de l’acte demeure sur celui qui l’a souscrit dès lors que les formalités n’ont pas été respectées. Naît alors une discordance entre le fait et le droit, c’est-à-dire entre le comportement des associés et le responsable réel de l’acte. Cette situation peut nourrir un sentiment d’iniquité déjà évoqué que certaines cours d’appel ont cherché à surmonter.

21. Deux hypothèses sont fréquentes en pratique. Ainsi en est-il de celle dans laquelle l’acte a été régulièrement exécuté par la société. Il suffit d’envisager à cet égard le prêt conclu par une personne pour le compte de la société en formation et dont les fonds ont ensuite été versés à la société, puis les échéances acquittées par celle-ci(72). Mais l’on peut également citer l’hypothèse dans laquelle la société, dans le cadre d’un contrat de bail, a elle-même procédé au paiement des loyers(73). La société s’acquitte du prêt et reçoit les fonds ; elle règle les échéances locatives et jouit des locaux. Pourtant, à suivre le raisonnement de la Cour de cassation, le souscripteur reste tenu tant que les formalités n’ont pas été respectées.

Parfois, tous les associés ont souscrit l’acte dont la reprise est contestée(74), quand d’ailleurs cette circonstance ne s’ajoute pas à celle tenant à l’exécution dudit acte(75). On peut comprendre que la cour d’appel de Pau, dans un arrêt du 7 juillet 2014, ait admis la reprise implicite. L’offre de prêt avait été signée par tous les associés pour le compte de la société en formation et les échéances avaient été acquittées par la société(76).

La situation qui a donné lieu à un arrêt du 26 avril 2000 est très révélatrice de ce hiatus entre le droit et la réalité des faits. En l’espèce, la société avait, à la suite de son immatriculation, repris à son compte l’acte litigieux en percevant les fonds du prêt, en réglant les échéances et en approuvant les comptes sociaux du premier exercice. Autant d’éléments qui pouvaient laisser croire que la reprise formelle était intervenue. Comme l’avait remarqué la cour d’appel, « tous les éléments de fait de la cause établissent la reprise par ladite société de l’engagement litigieux ». Elle est pourtant censurée sur ce point, au motif habituellement retenu par la Cour de cassation(77). La reprise n’avait pu être caractérisée selon l’une des trois modalités textuellement prévues.

L’on conviendra aisément que l’iniquité peut confiner à l’absurde dans l’éventualité d’une EURL. La Cour de cassation impose une formalité spéciale afin que la reprise puisse opérer, à savoir le report par « un acte exprès répertorié dans le registre prévu à cet effet ». L’arrêt rendu le 31 mai 2005(78), dans lequel la société avait perçu les fonds, est régulièrement évoqué à ce sujet parce qu’il a contraint au respect des modalités de reprise dans le contexte d’une société à associé unique(79). De ce point de vue, la situation manifeste une véritable injustice parce que l’acte a profité à la société alors même qu’il n’est pas valablement repris et que le débiteur initial dispose de moyens somme toute incertains pour se retourner contre la société immatriculée(80).

22. La reprise implicite permet de rétablir une correspondance entre le droit et le fait, entre ce qu’a pu percevoir le créancier et ce qui est réellement décidé. Avec la reprise tacite, la volonté sociétaire est alors justement « caractérisée non pas par ce qu’elle dit mais par les manifestations concrètes auxquelles elle donne naissance »(81). La caractérisation implicite confère un contenu tangible à l’expression d’« un comportement collectif factuel inscrit dans la durée de l’exploitation entrepreneuriale »(82). Une telle caractérisation se révèle une ressource pour pallier les insuffisances nées de l’inobservation scrupuleuse des règles de forme. L’implicite oeuvre comme un correctif ; il permet une application raisonnée de la règle, ce qu’illustre fort bien la situation de la société en formation.

L’évolution jurisprudentielle est donc permise(83). Si le débat sur la nature juridique de la reprise n’apporte guère d’enseignements quant à l’admission éventuelle d’une reprise tacite, il est au moins certain qu’il n’interdit nullement d’envisager un tel changement. Tout le monde s’accorde en effet à considérer(84), sans empressement puisqu’il s’agirait « de la moins mauvaise des explications »(85), que la reprise repose sur le mécanisme de la condition résolutoire. Ainsi, celui qui s’engage pour le compte d’une société en formation le fait sous la condition résolutoire de la reprise de l’acte par la société(86). Si la société reprend l’acte, le cocontractant initial sera rétroactivement libéré(87). Or rien ne s’oppose à ce qu’une condition soit réalisée de manière implicite.

23. L’exemple du système anglais est intéressant pour se convaincre de la nécessité d’admettre la reprise implicite. Celui-ci ne connaît pas de système de reprise « à la française » et exige un nouveau contrat afin que la société puisse être tenue des actes accomplis et dénommés pre-incorporation contracts. Or, la jurisprudence a depuis toujours admis que la démonstration de cette convention nouvelle puisse découler de circonstances factuelles et être tacitement caractérisée. C’est ce qui résulte d’une importante décision de 1896(88) prenant en compte le comportement des parties. Dans le même ordre d’idées et pour les sociétés par actions, le droit canadien admet la ratification tacite de l’acte par la société, ce qui revient à lier rétroactivement la société tout en libérant le souscripteur(89). Du reste, dans le système du droit belge de l’article 60 du code des sociétés, très semblable au droit français, la question de la reprise implicite ne s’est jamais vraiment posée et l’on ne doute pas, en doctrine, de la possibilité d’une telle caractérisation tacite(90).

La reprise implicite s’impose parce qu’elle met un terme à une situation très délicate à expliquer sur le plan de ses conséquences. Elle réalise une adéquation utile et opportune entre, d’une part le comportement des associés et de la société et, d’autre part, les effets de droit normalement attendus par le cocontractant. Elle interroge également sur les divergences entre les différentes sociétés non dotées de la personnalité morale.

2 – Dépasser les divergences entre les différentes sociétés non dotées de la personnalité morale

24. Le refus de la reprise implicite doit être replacé dans le contexte plus général des sociétés sans personnalité morale(91), notamment au regard de la société en participation.

Des rapprochements entre ces deux types de groupements sont indéniables(92). Dans les deux cas, il s’agit d’une structure organisée et l’on ne doute plus guère aujourd’hui que la société en formation, comme la société en participation, ne soit bien une société née de la rencontre des consentements entre associés(93). Certains auteurs anciens avaient tenté de rendre compte de l’idée d’une personnalité en gestation, à travers l’application de l’adage infans conceptus (94) ou encore avec la figure d’une personnalité juridique conditionnelle(95) ou d’une personnalité morale intérieure(96). De telles conjectures ne sont plus vraiment nécessaires aujourd’hui. La société en formation est bien une société régulièrement née. Elle n’est cependant pas dotée de la personnalité morale. Il n’est donc plus besoin de tenter de deviner, par une exégèse périlleuse de l’article 5 que dément l’analyse des travaux préparatoires de la loi de 1966, une distinction entre « naissance » et « jouissance » de la personnalité morale(97). Il est admis qu’il existe des groupements qui ne sont pas nécessairement pourvus de la personnalité juridique sans pour autant qu’on leur dénie une quelconque existence(98). Sans aller jusqu’au modèle allemand de « capital (ou groupement( en mains communes »(99), la société en formation se rapproche donc de la société en participation. Il s’agit de sociétés sans personnalité juridique, avec cette différence que l’immatriculation n’est pas l’objectif pour la seconde(100) et que la première n’a pas vocation, au moins dans l’esprit initial des fondateurs, à durer.

25. Pourtant, en dépit de cette indéniable proximité, le comportement des associés n’aura pas la même incidence selon qu’il s’agit d’une société en formation ou d’une société en participation(101). La situation est fâcheuse et peine à s’expliquer sur le plan théorique.

On sait à présent qu’en matière de société en formation, le rejet de la reprise implicite revient à dénier toute efficacité au comportement des associés, que ce soit lors de la souscription de l’acte ou dans le cadre de circonstances ultérieures (participation à l’exécution, approbation des comptes sociaux), dès lors que ledit comportement ne s’est pas déployé dans le moule corseté de l’article 6 du décret de 1978.

Si l’on s’intéresse à la souscription d’un acte avant l’immatriculation, étant donné que cet événement distingue les deux structures, le comportement des associés n’exercera pas la même influence suivant que la société est une société en formation ou une société en participation. En effet, une différence importante se dessine avec la société en participation. Pour cette dernière, le législateur reconnaît les incidences éventuelles du comportement de ses associés. Selon l’article 1872-1 du code civil, si le principe est, comme en matière de société en formation, la responsabilité individuelle de celui ayant conclu l’acte, il existe une différence sensible. Lorsque les participants au contrat de société ont agi « en qualité d’associés au vu et au su des tiers », ils seront tenus de l’acte souscrit. Leur attitude exerce une influence sur l’ampleur de la surface financière dont bénéficiera le créancier. À supposer que dès la création de la société, lors de la souscription de l’acte, tous aient agi au vu et au su des tiers comme des associés(102), sans nécessairement d’ailleurs souscrire l’acte, mais en y participant, tous seront donc responsables. Or, dans le cas d’une société en formation, dès lors que l’un des modes de reprise n’est pas respecté, la responsabilité demeurera individuelle. La divergence apparaît alors nettement. Lorsqu’un seul associé a souscrit l’acte, il sera seul responsable même si les autres ont pourtant manifesté un comportement correspondant à cette notion d’« associés au vu et au su des tiers »(103). La reprise implicite permettrait de restituer au comportement des associés l’influence qui doit être la sienne. Les conséquences juridiques seront évidemment différentes. Dans le cas de la société en participation, la responsabilité est collective entre les associés, tandis que dans celui de la société en formation, elle sera transférée à la société. Il n’en demeure pas moins que dans les deux hypothèses, à supposer que l’on admette la reprise implicite, le comportement des associés serait alors susceptible d’exercer une influence sans qu’il y ait de distorsion fâcheuse entre les structures sociales.

La légitimité de la reprise implicite est incontestable parce qu’elle sert l’objectif principal du mécanisme mis en place par les articles 1843 du code civil et L. 210-6 du code de commerce : protéger les tiers. Elle permettrait d’assurer une meilleure correspondance entre la règle de droit et les faits, participant ainsi d’une compréhension renforcée de la première et serait l’occasion de niveler, autant que faire se peut, les solutions en matière de sociétés non dotées de la personnalité morale.

II – Les conditions de la reprise implicite

26. L’hypothèse de la reprise implicite d’un acte accompli pour le compte de la société en formation ne saurait être admise trop facilement. Il ne s’agit pas de céder, sans retenue, aux « sirènes de l’implicite »(104), séduit que l’on serait par l’heureuse correspondance du fait et du droit que permettrait la reprise tacite. Il convient en effet de tenir compte des arguments formulés par les opposants à l’admission de ce type de reprise, lesquels pourront être accueillis par la formulation de diverses conditions. Au vrai, celles-ci proviennent de la définition même de la notion d’implicite et se ramènent à l’exigence d’une certaine équivalence entre ce que démontre le comportement manifesté et ce que traduisent les formalités qui auraient dû être respectées (A). Il conviendra ensuite de tenter d’appliquer cette solution aux différentes et nombreuses hypothèses pratiques qui se sont présentées jusqu’à aujourd’hui en jurisprudence (B).

A – L’équivalence du comportement

27. Les conditions dont il convient d’assortir la reprise tacite découlent de la notion même d’implicite (1). Elles devront ensuite être appliquées à la situation de la société en formation (2).

1 – La notion d’implicite

28. Selon une définition communément admise, l’implicite s’entend de ce « qui est impliqué, en l’absence de toute volonté, exprimée par la nature d’un acte ou d’un comportement (et parfois en vertu de la loi ou des usages) en sorte que l’on peut en admettre l’existence, en dépit de ce silence, du fait de l’acte ou du comportement »(105). En ce sens, la notion se rapproche du terme « tacite », lequel renvoie à la situation d’un élément « réel, bien que non formellement exprimé » et « dont l’existence se déduit en l’absence de déclaration expresse, de certains faits (attitude, comportement) révélateurs d’une intention »(106).

29. On comprend donc, à travers ces définitions, que la notion d’implicite obéit à une sorte de mise en perspective de deux données contradictoires évoluant entre un versant positif et un versant négatif. En effet, la notion a tout d’abord quelque chose à voir avec celle d’apparence. L’implicite suppose nécessairement la manifestation d’un comportement, l’expression d’une attitude. Il faut d’ailleurs entendre cette notion au sens très large, englobant même l’hypothèse d’un silence ou d’une absence de réaction. L’implicite exige donc une expression positive, à tout le moins une réalité factuelle dont on peut déduire des enseignements. Comme avec la théorie de l’apparence, la caractérisation tacite revient à inférer un effet de droit d’une situation donnée.

Mais surtout, elle renvoie ensuite à l’idée d’une omission, c’est-à-dire en quelque sorte d’un « vide » à combler. C’est l’aspect négatif de la notion. Si l’idée d’une caractérisation tacite peut être envisagée, c’est parce qu’une formalité normalement attendue n’a pas été respectée. En d’autres termes, l’implicite permet de faire le lien entre l’expression d’un comportement manifesté – par exemple par un acte exprès ou un silence – et l’attitude qui aurait régulièrement dû être exprimée. Ce comportement intervient en lieu et place d’un autre.

Ce lien ne peut toutefois être admis que s’il existe un rapport d’équivalence entre les deux attitudes. Encore faut-il donc que le comportement envisagé en substitution de l’autre lui corresponde, de telle sorte que l’on est dès lors face à une double exigence : celle d’une manifestation positive, le comportement, mais dont l’exécution équivaut à la formalité requise et omise.

30. Deux précisions s’imposent à la lumière de l’identification de ce lien d’équivalence. Ce comportement peut tout d’abord être très varié, pourvu qu’il ne soit pas équivoque, c’est-à-dire susceptible de plusieurs interprétations. À défaut, il serait impossible de vérifier s’il est équivalent au formalisme requis.

Ensuite, l’appréciation de cette équivalence entre le fait et l’exigence s’analyse au regard des objectifs de cette dernière. L’équivalence est nécessairement d’essence finaliste. Il n’est véritablement qu’une seule question à se poser afin de déterminer si un respect implicite de la norme peut être envisagé : le comportement analysé répond-il à la fonction assignée à la formalité éludée ? En d’autres termes, parvient-on au même résultat auquel aurait conduit la déclaration expresse de volonté ou le respect de la formalité exigée ?

31. Dans de nombreux domaines du droit, la jurisprudence admet que l’exécution d’une formalité puisse être tacitement caractérisée. Et ailleurs que dans le droit des sociétés, elle n’hésite pas à reconnaître des effets de droit à une situation où les formalités n’ont pas été régulièrement respectées dans des hypothèses où l’expression du comportement ne permet aucun doute sur son interprétation. C’est par exemple le cas du contrat d’entreprise, pour lequel la Cour de cassation admet, dans une certaine mesure, la réception tacite pourvu que celle-ci procède d’une volonté non équivoque du maître de l’ouvrage(107) et qu’elle opère de manière contradictoire(108). Mais l’on peut encore songer, dans un tout autre domaine, à l’acceptation tacite d’une succession. Là encore, celle-ci est admise, mais à certaines conditions, ce qui résulte de la lettre même de l’article 782 du code civil, selon lequel l’acceptation « est tacite quand le successible saisi fait un acte qui suppose nécessairement son intention d’accepter et qu’il n’aurait droit de faire qu’en qualité d’héritier acceptant ». Parmi ce qu’il est convenu de dénommer des actes d’immixtion dans l’hérédité figurent évidemment la cession, par le successible, de ses droits, ou encore l’acte de disposition matérielle des biens héréditaires, par exemple la démolition sur les immeubles amenés à être transmis. En théorie, l’héritier aurait dû formellement accepter la succession qui lui est potentiellement dévolue. En pratique, même s’il ne l’a pas fait, son comportement traduit sa volonté. Aucun doute sérieux n’est permis sur celle-ci.

32. Le droit des sociétés lui-même a déjà eu recours à la notion de formalisme par équivalent qui n’est rien d’autre qu’une manifestation de la caractérisation implicite de certaines règles. Par exemple, dans un arrêt du 24 septembre 2013, la chambre commerciale a eu l’occasion de consacrer, sans doute pour la première fois de manière aussi nette(109), la solution selon laquelle un tiers ayant eu personnellement connaissance d’un acte de cession de parts de société(110) qui aurait dû être publié au registre du commerce et des sociétés ne peut se prévaloir de l’absence de publicité pour soutenir que la cession ne lui est pas opposable(111). À l’égard de la société et des associés, l’opposabilité de la cession de parts sociales dans les sociétés civiles obéit à un formalisme très précis. La jurisprudence prend toutefois parfois quelques libertés, notamment lorsqu’il est établi, comme dans l’espèce rapportée, que le tiers en avait connaissance par un autre moyen(112). Du reste, la solution n’est pas illogique étant donné que le « vide à combler »(113) est lui-même surmonté par cette connaissance personnelle. Les justes observations de l’un des commentateurs de cet arrêt correspondent très bien à la problématique de la société en formation(114) : « le régime légal de l’opposabilité des cessions de parts sociales ne doit pas constituer un formalisme exclusif et absolu, susceptible d’être invoqué par pur opportunisme par des personnes qui répondent déjà précisément, par leur connaissance personnelle avérée de la cession, à l’objectif même du régime légal : l’information des tiers »(115). C’est dire que le comportement, ici la connaissance personnelle, remplit le rôle assigné à l’exigence, de sorte que le lien d’équivalence déjà évoqué est parfaitement caractérisé.

2 – Application en matière de société en formation

33. Le raisonnement doit être similaire pour la reprise des actes accomplis pour le compte de la société en formation. La question de la reprise tacite revient à celle de savoir s’il est possible de surmonter le non-respect du formalisme prévu par les articles R. 210-5 et R. 210-6 du code de commerce ainsi que par l’article 6 du décret de 1978 en s’en tenant aux apparences suscitées par le comportement des associés au moment de la souscription de l’acte, ou celui de la société une fois immatriculée. En effet, la situation factuelle peut manifester très nettement la volonté des associés d’opérer un transfert de l’acte à la société sans pour autant que ce formalisme ait été respecté. Il n’en demeure pas moins qu’il faut alors déterminer si le comportement qui permet de formuler cette supposition équivaut à ce qu’avaient prévu les dispositions précitées. En somme, l’objectif des modalités de la reprise est-il atteint ? En cas de réponse positive, l’on peine à voir ce qui empêcherait de considérer qu’une reprise est intervenue.

34. Il faut donc, pour répondre à cette question, déterminer si le comportement susceptible de pallier ce formalisme satisfait à ses fonctions, ce qui suppose de comparer l’attitude exprimée avec les objectifs du formalisme que l’on entend substituer.

Déterminer les fonctions du formalisme en matière de société en formation n’est pas simple étant donné la très nette coexistence d’intérêts sous-tendant la réglementation applicable. Si le mécanisme même de la reprise a pour objectif de protéger les tiers cocontractants(116), le formalisme prévu par les textes précités obéit, quant à lui, à la volonté de préserver les associés qui doivent pouvoir s’exprimer(117). Là réside le véritable équilibre qui doit caractériser le débat né autour de l’admission éventuelle de la reprise implicite. En d’autres termes, il faut faciliter la reprise pour protéger les contractants tout en permettant aux associés d’avoir leur mot à dire dans le processus de décision de la reprise par la société.

Cette idée découle de l’analyse des deux premiers modes de reprise. S’agissant de l’état annexé aux statuts, les associés se prononceront lorsqu’ils décideront de les signer, même s’il s’agit d’une sorte de vote bloqué(118). Dans le cadre du mandat, leur intervention est nécessaire, étant donné que celui-ci doit être consenti par tous les associés. Leur participation au processus est donc indéniable. Enfin, concernant la dernière modalité prévue par l’article 6 du décret et qu’avait déjà reconnue la jurisprudence antérieure à 1978(119), la reprise est possible par une délibération postérieure adoptée par les associés. On comprend que les modalités de reprise sont articulées autour de l’idée que les associés doivent être non seulement informés, mais étroitement associés à la décision, soit par le biais de l’unanimité avant l’immatriculation, soit par le biais du principe majoritaire une fois celle-ci intervenue. C’est à cette fin qu’a été édicté le formalisme de la reprise.

35. Aussi, l’éventualité même d’une reprise implicite doit correspondre à cet élément incontournable qu’est le formalisme protecteur tel que prévu par ces textes. Protéger les tiers ne revient pas à amputer les associés de l’un de leurs pouvoirs essentiels. Ils doivent être en mesure de se prononcer sur le fardeau financier qui pourra être transféré à la société nouvellement constituée.

Il faut donc, pour que la reprise tacite soit efficace, que celle-ci résulte du comportement, dénué de toute équivoque(120), des associés, manifestant clairement leur volonté de reprendre l’acte. En application de ce qui a été précédemment énoncé, deux conditions doivent en conséquence être rapportées : un comportement, émanant des associés. C’est à ces deux conditions que la reprise sera admise, quand bien même les formalités requises n’auraient pas été formellement respectées. En effet, seul le respect de ces conditions démontre que le comportement est équivalent aux finalités du formalisme de protection éludé.

36. Dans ces conditions, il s’avère important que la preuve d’un comportement soit rapportée. La reprise ne saurait découler du seul statu quo, encore moins de l’écoulement du temps, de sorte qu’un acte positif est nécessaire. Mais surtout, la reprise doit émaner d’une manifestation de volonté des associés et non du seul dirigeant représentant la société. C’est un comportement de la collectivité qui doit être caractérisé pour la simple raison que ledit comportement doit traduire l’impression que celle-ci s’est prononcée. C’est précisément à cette condition que les critiques liées aux éventuels transferts frauduleux, par la seule volonté du gérant, seront levées. Mais surtout, il convient que la situation manifestant la reprise fasse état de la participation des associés au processus de décision, faute de quoi les finalités du formalisme qui aurait normalement dû être respecté n’auront pas été atteintes.

Il convient à présent de tenter d’appliquer cette solution aux différentes hypothèses pratiques qui se sont présentées en jurisprudence.

B – Applications pratiques

37. Selon la grille de lecture proposée, la reprise implicite n’est efficace que si elle procède d’un comportement émanant de l’ensemble des associés et matérialisant nettement la volonté de reprendre l’acte. Une telle analyse permet de faire le départ entre les différentes hypothèses que la jurisprudence a eu l’occasion de connaître. Aussi envisagerons-nous tout d’abord celles qui ne sont pas susceptibles de faire l’objet d’une reprise tacite (1), avant de préciser ensuite celles devant être admises (2).

1 – Hypothèses ne relevant pas de la reprise tacite

38. Pour les raisons évoquées, la reprise ne saurait se déduire d’un montage contractuel, ce dont on peut volontiers convenir avec un arrêt de la troisième chambre civile de la Cour de cassation rendu le 24 janvier 2007(121). Dans cette espèce, la cour d’appel avait considéré que le bail, souscrit par une société civile immobilière (SCI) en formation, s’inscrivait dans un montage juridique ayant consisté dans une cession à ladite société d’un immeuble appartenant à l’un des fondateurs et dont le prix était payé en partie par les loyers dus au titre du bail. La cour de Nîmes a considéré que « le bail n’a pu être conclu que parce que la SCI allait être créée et acquérir l’immeuble donné à bail » et qu’« il résulte de l’acte de vente du 1erjuillet 1995 que la SCI a implicitement ratifié ce bail »(122). Certes, la censure de la Cour de cassation intervient au motif habituel que l’une des trois formalités n’avait pas été respectée, cette règle étant contestable dans son principe. Mais, en l’espèce, la situation factuelle n’aurait pas permis, selon le critère proposé, de constater une quelconque reprise implicite dans la mesure où elle ne traduisait pas la volonté des associés de reprendre l’acte.

39. Il faut envisager la question fréquente de l’exécution de l’acte par la société. Pour la doctrine belge par exemple, celle-ci pourrait permettre la reprise(123). Il demeure qu’en application des observations précédemment formulées, une telle position n’est pas si facilement admissible. Tout au contraire, selon nous et par principe, celle-ci ne caractérise pas une reprise tacite. Le fait que, de lui-même, le dirigeant décide de procéder au paiement des loyers ou encore de s’acquitter des échéances du prêt ne saurait manifester à lui seul la volonté des associés de reprendre l’acte. En effet, cette situation conduirait à ce que le dirigeant, qui peut être le cocontractant, se décide intempestivement à exécuter l’acte afin qu’il soit considéré comme repris et donc que les conséquences financières lui échappent. Or il ne saurait permettre, de son seul chef, le transfert d’un acte au profit de la société, par le simple effet de ses pouvoirs de gestion. De ce point de vue, la cour d’appel de Grenoble, par exemple, dans un arrêt du 12 avril 2006 a eu raison de considérer « que le fait qu’elle (la société( ait perçu les fonds empruntés et remboursé les échéances des prêts ne peut valoir reprise implicite de ces contrats »(124). La perception des fonds et le remboursement des échéances sont au seul pouvoir du gérant, sans contrôle, dans le cadre de son administration, de sorte que les associés n’ont pu s’exprimer.

Dans le même ordre d’idées, les circonstances ayant donné lieu à un arrêt du 17 juin 2008 sont intéressantes(125). Le tribunal de commerce de Limoges, dans son jugement du 22 janvier 2007 avait retenu la reprise implicite en tenant compte à la fois de la réception de la livraison du matériel et du paiement partiel par la société, ladite reprise étant confirmée « par le fait que la société justifie la rétention du solde de la facture par l’existence de malfaçons ». Là encore, la censure était inévitable en l’état de la jurisprudence. Mais elle s’imposerait également quand bien même l’on retiendrait l’hypothèse d’une reprise implicite en droit français. En effet, il s’agit d’une situation à la seule discrétion du gérant, sans que les associés puissent se prononcer. Pour cette raison, la reprise implicite ne saurait être admise, pas plus qu’elle ne peut être caractérisée parce que la facture a été libellée au nom de la société en formation ou parce qu’un acompte partiel a ensuite été versé par ses soins.

2 – Hypothèses relevant de la reprise tacite

40. La situation est différente lorsque l’opération a ensuite fait l’objet d’une constatation dans les comptes de la société, eux-mêmes approuvés par les associés lors de l’assemblée générale annuelle. L’exécution de l’acte n’est pas dénuée de tout effet et peut valoir reprise puisque les associés n’ont pas contesté sa présence dans les documents comptables et se sont prononcés sur l’opération. D’ailleurs, avant de se raviser(126), la Cour de cassation avait eu l’occasion, dans au moins une hypothèse, de statuer en ce sens(127). Il faut toutefois bien distinguer la seule comptabilisation de l’approbation par les associés. En effet, « la comptabilisation des opérations relatives à des actes conclus avant la constitution de la société n’équivaut pas à une ratification décidée par les associés »(128). Les associés n’ont pas encore été impliqués dans le processus de décision de reprise. L’inscription dans les comptes sociaux, qui relève du pouvoir du gérant, ne saurait valoir reprise tant que ceux-ci n’ont pas été directement approuvés.

41. En revanche, si les associés ont tous souscrit l’acte, la reprise implicite doit être admise en dépit de la jurisprudence de la Cour de cassation pourtant très ferme à ce sujet. Au contraire des solutions développées jusqu’à aujourd’hui, leur participation à la conclusion de l’acte constitue un terreau très favorable pour que puisse se déployer un formalisme par équivalent(129). Dans ces conditions, on comprend que l’EURL soit elle-même une hypothèse dans laquelle la reprise implicite devrait évidemment être admise dans la mesure où le formalisme de protection que constituent les modalités de reprise n’y a pas le même sens, l’associé étant seul à décider(130).

42. La reprise est en bonne place dans ce « royaume des incertitudes », selon la formule d’un auteur(131), qu’est la société en formation. Le mécanisme est curieux, presque impossible à expliquer autrement que par son résultat, à savoir une substitution rétroactive de débiteur(132). Il n’en demeure pas moins qu’il se conçoit aisément en ce qu’il permet de correspondre aux attentes du créancier : contracter avec la société dont l’immatriculation est projetée. En somme, la reprise est à la fois un moyen d’anticipation des relations sociales futures et un instrument de normalisation d’une situation qui n’a pas vocation à durer pour le tiers. Avec le mécanisme de l’article 1843 du code civil, il s’agit de rétablir la réalité.

Cette fonction de régularisation se retrouve pleinement avec l’admission de la reprise implicite. En ce qu’elle permet d’établir une utile adéquation entre le fait et le droit, c’est-à-dire entre les effets attendus d’une règle et l’expression d’un comportement sans ambiguïté, la reprise implicite, pourvu qu’elle soit la manifestation de la volonté des associés, s’impose. En effectuant ce choix, la jurisprudence permettra de restaurer la vision d’un droit applicable à la société en formation plus efficace, nullement livré aux excès d’un formalisme trop minutieux. Si l’esprit de la forme est respecté, l’implicite doit, ici comme ailleurs, jouer son entier rôle de correctif.

Mots clés :
SOCIETE EN GENERAL * Société en formation * Reprise des actes * Reprise implicite
(1) J. Maury, Observations sur la jurisprudence en tant que source de droit, in Le droit privé français au milieu du XXe siècle. Études offertes à G. Ripert, LGDJ, 1950, t. I, p. 28.

(2) F. Terré, Introduction générale au droit, Dalloz, coll. Précis, 10e éd., 2015, n° 362, p. 290.

(3) J.-L. Aubert, Pour des rébellions constructives, RTD civ. 1992. 338. À titre d’exemple, on pense à la sanction de l’empiètement, en matière de droit de propriété. La Cour de cassation refuse, à la différence de certains juges du fond, de tenir compte du caractère minime du dépassement, v. not. Civ. 3e, 21 déc. 2017, n° 16-25.406, D. 2018. 7.

(4) Ch. Atias, L’image doctrinale de la Cour de cassation, D. 1993. 133.

(5) P. Deumier, Les divergences de jurisprudence : nécessité de leur existence, nécessité de leur résorption, RTD civ. 2013. 557.

(6) E. Faye, La Cour de cassation. Traité de ses attributions, de sa compétence, de la procédure observée en matière civile, suivi du code des lois, décrets, ordonnances et règlements, Librairie Marescq Aîné, 1903, n° VII, p. 12 ; P. Deumier, art. préc.

(7) Ch. Atias, art. préc.

(8) M.-L. Mathieu-Izorche, Les procédés discursifs d’amplification ou de réduction des divergences, in Les divergences de jurisprudence, PUSE, coll. Droit, 2003, p. 93.

(9) J.-L. Aubert, art. préc. ; adde F. Zénati, La notion de divergence de jurisprudence, in Les divergences de jurisprudence, PUSE, coll. Droit, 2003, p. 65, estimant que la divergence n’est pas compatible avec le système français. Les divergences n’ont pas vocation à durer, en tout cas pas plus que le temps de la discussion, v. P. Deumier, art. préc.

(10) B. Saintourens, L’acte juridique accompli pour une société en formation : le royaume des incertitudes, Mélanges en l’honneur du professeur Hauser, LexisNexis-Dalloz, 2012, p. 1019.

(11) D. Plantamp, Le point de départ de la période de formation des sociétés commerciales, RTD com. 1994. 1.

(12) M. Jeantin, Droit des sociétés, Montchrestien, Domat, coll. Droit privé, 3e éd., 1994, n° 158, p. 82.

(13) Auj., C. com., art. L. 210-6 al. 1er et C. civ., art. 1842, al. 1er.

(14) J. Hémard, F. Terré et P. Mabilat, Sociétés commerciales, t. 1, Dalloz, 1972, n° 146, p. 135.

(15) Ibid., t. 1, n° 146, p. 136 : la société n’était constituée qu’après l’accomplissement de l’une des formalités suivantes : soit l’approbation des apports en nature ou des avantages particuliers, soit l’acceptation par les premiers administrateurs de leurs fonctions (v. en ce sens, G. Houpin et H. Bosvieux, Traité général théorique et pratique des sociétés civiles et commerciales et des associations, t. 1, Paris, Sirey, 5e éd., 1925, n° 622, p. 704).

(16) J. Hémard, F. Terré et P. Mabilat, op. cit., n° 168, p. 150.

(17) P. Didier, L’article 1843 du code civil ou de la difficulté d’être européen ?, in Le juge entre deux millénaires. Mélanges offerts à P. Drai, Dalloz, 2000, p. 549 ; J. Hémard, F. Terré et P. Mabilat, op. cit, t. 1, n° 148, p. 137 et n° 168, p. 151.

(18) V. par ex. M. Germain, Naissance et mort des sociétés commerciales, in Aspects actuels du droit commercial français. Études dédiées à R. Roblot, LGDJ, 1984, p. 217 ; v. toutefois considérant qu’il ne s’agit pas d’une fiction, G. Wicker, Les fictions juridiques. Contribution à l’analyse de l’acte juridique, préf. J. Amiel-Donat, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit privé, t. 253, 1998, n° 239, p. 231.

(19) Pour les sociétés commerciales : C. com., art. R. 210-5 et R. 210-6 ; pour l’ensemble des sociétés : décr. n° 78-704 du 3 juill. 1978, art. 6.

(20) Com. 3 avr. 1973, n° 71-13.527, Bull. civ. IV, n° 150.

(21) Com. 14 janv. 2003, n° 00-12.557, D. 2004. 268, obs. J.-C. Hallouin ; Dr. et patr. juill.-août 2003. 95, obs. D. Porrachia ; Bull. Joly 2003. 431, note B. Saintourens ; Com. 1er juill. 2008, n° 07-10.676, Bull. civ. IV, n° 139 ; D. 2008. 1993, obs. A. Lienhard ; Rev. sociétés 2009. 323, note J.-P. Legros ; Gaz. Pal. 10 et 11 oct. 2008, nos 284 et 285, p. 13, note J. Andreani ; JCP E 2008, note C. Boisman ; LDC, sept. 2007, p. 2, obs. D. Gallois-Cochet ; Gaz. Pal. 5 nov. 2008, n° 222, p. 10, note D. Gibirila.

(22) A. Lienhard, D. 2002. 2807.

(23) Entre 1966 et le 10 févr. 2018, 31 arrêts de la Cour de cassation concernent la question précise de la reprise implicite. Pour la clarté du propos, nous ne citerons ici que quelques décisions, dès lors que le corps de nos développements reprendra, pour les besoins de la démonstration, des arrêts caractérstiques : v. par ex., Com. 13 déc. 2011, n° 11-10.699, Bull. civ. IV, n° 210 ; Dalloz actualité, 2 janv. 2012, obs. A. Lienhard ; D. 2012. 91, obs. A. Lienhard ; Rev. sociétés 2012. 92, obs. S. Prévost ; Bull. Joly 2012. 393, note P. Le Cannu ; Dr. sociétés 2012. 13, n° 39, note R. Mortier ; Civ. 1re, 26 avr. 2000, n° 98-10.917, Bull. civ. I, n° 123 ; D. 2000. 331, obs. M. Boizard ; Rev. sociétés 2000. 722, note L. Godon ; RTD com. 2000. 931, obs. C. Champaud et D. Danet ; JCP E 2000, 1766, note J. Bonnard ; Dr. sociétés 2000, comm. n° 118, obs. Th. Bonneau ; LPA 20 févr. 2001, p. 14, note M. Bruggeman ; JCP 2001. II. 10504, note J. Sainte-Rose ; Bull. Joly 2000, § 205, p. 849, note B. Saintourens ; Banque et Droit nov.-déc. 2000. 42, obs. M. Storck ; ibid., juill.-août 2000. 49, obs. Q. Urban.

(24) La Cour de cassation précise également que la reprise ne saurait être contractuellement organisée par l’acte, en dehors de l’article 6 du décret de 1978 : Civ. 3e, 15 oct. 2015, n° 13-24.355 ; AJDI 2016. 295, obs. S. Porcheron ; Bull. Joly 2015. 622, obs. J.-F. Barbièri ; JCP N 2016, 1221, obs. Th. de Ravel d’Esclapon.

(25) Là encore, l’énumération ne saurait être exhaustive, toujours pour des raisons liées à la clarté du propos : Pau 7 juill. 2014, inédit, nos 14/2523 et 13/00717 ; Versailles 18 juin 2013, Juris-Data n° 2013-013076 ; Paris 14 juin 2012, Juris-Data n° 2012-014706 ; Montpellier 27 juin 2000, Juris-Data, n° 2000-134069 ; Aix-en-Provence 24 juin 1993, Juris-Data, n° 1993-045657.

(26) P. Le Cannu, note ss Com. 13 déc. 2011, préc.

(27) Com. 23 janv. 1978, n° 76-12.017, Bull. civ. IV, n° 32 ; D. 1980. Somm. 162, obs. J.-C. Bousquet.

(28) V. not. Com. 20 janv. 1987, n° 85-15.568, Bull. civ. IV, n° 28 ; cette Revue 1987. 284, obs. E. Alfandari et M. Jeantin ; ibid., 1988. 65, obs. Cl. Champaud et D. Danet ; Bull. Joly 1987. 90, note P. Le Cannu ; JCP 1987. II. 20890, note D. Randoux.

(29) V. déjà, par ex., Paris 4 nov. 1994, Bull. Joly 1995. 172, note Ph. Delebecque ; Paris 30 avr. 1980, Rev. sociétés 1981. 63, note J.-J. Daigre ; Paris 8 mai 1979, Dr. sociétés 1979, n° 144.

(30) Com. 3 janv. 1996, n° 93-21.099, Rev. sociétés 1996. 274, obs. Y. Guyon ; Bull. Joly 1996. 314, note C. Prieto ; Com. 19 mai 1998, n° 95-20.071, cf. supra, n° 4.

(31) Par ex., J.-F. Barbièri, Bull. Joly 2004. 1505, note sous Com. 12 juill. 2004, arrêt préc.

(32) M. Cozian, A. Viandier et Fl. Deboissy, Droit des sociétés, LexisNexis, 30e éd., 2017, n° 303, p. 119 ; v. égal. sur cette intransigeance, J.-J. Ansault, Dans les méandres des actes accomplis pour le compte d’une société en formation, Journ. sociétés, mars 2014, n° 117, p. 18.

(33) Cl. Champaud et D. Danet, RTD com. 2005. 340.

(34) Cl. Champaud et D. Danet, RTD com. 2010. 724.

(35) Cl. Champaud et D. Danet, RTD com. 2006. 118.

(36) A. Lienhard, obs. ss Com. 23 mai 2006, n° 03-15.486, Bull. civ. IV, n° 130 ; Dalloz actualité, 5 juill. 2006, D. 2006. 1602, obs. A. Lienhard ; ibid. 2007. 267, obs. J.-C. Hallouin et E. Lamazerolles ; AJDI 2006. 855, note S. Porcheron ; Bull. Joly 2006. 1157, note P. Scholer ; Dr. et patr. mai 2007. 71, obs. D. Porrachia.

(37) J.-F. Barbièri, note ss Com. 14 nov. 2006, Bull. Joly 2007. 374.

(38) Nancy 28 sept. 2010, Juris-Data n° 2010-027990 (l’avocat avait omis de proposer la technique du mandat qui aurait permis la reprise automatique) ; Civ. 1re, 25 mars 2010, n° 09-12.294, Bull. civ. I, n° 72 ; D. 2010. 892 ; AJDI 2010. 911, obs. M. Thioye. Une cour d’appel a écarté la responsabilité d’un établissement de crédit : Agen 2 févr. 2015, inédit, n° 14/00395, 96-15.

(39) P. Didier, art. préc. ; v. égal. en ce sens, C. Lopez, La responsabilité solidaire et indéfinie des fondateurs. Le sort des engagements pris au nom d’une société en formation en cas de défaut de reprise des actes par la société, JCP E 1998, p. 408.

(40) M. Germain et V. Magnier, Traité de droit des affaires, les sociétés commerciales (G. Ripert et R. Roblot), vol. 2, LGDJ, 22e éd., 2017, n° 1566, p. 60 ; P. Le Cannu et B. Dondero, Droit des sociétés, LGDJ, Lextenso éditions, coll. Domat – droit privé, 6e éd., 2014, n° 339, p. 210 ; R. Micha Goudet, Bull. Joly 1994. 289.

(41) JO, Déb. AN, séance du 1er juin 1965, p. 1681.

(42) Com. 23 janv. 1978, n° 76-12.017, Bull. civ. IV, n° 32 ; D. 1980. 162, obs. J.-Cl. Bousquet.

(43) M. Dagot, Un texte contestable : l’article 5 de la loi du 24 juillet 1966, D. 1974. 241.

(44) P. Le Cannu et B. Dondero, op. cit., n° 337, 308 ; v. considérant que l’acte conclu par une société dépourvue d’existence juridique est entaché d’une nullité absolue : Com. 21 févr. 2012, n° 10-27.630, Bull. civ. IV, n° 49 ; D. 2012. 608 ; JCP E 2012, 1249, note R. Mortier ; Bull. Joly 2012. 472, note B. Dondero. Cette solution semble remise en cause par le nouvel art. 1147 du code civil qui prévoit la nullité relative en cas d’incapacité de contracter (sur ce texte, v. B. Dondero, Capacité et représentation des sociétés, in Le droit des sociétés et la réforme du droit des contrats : Bull. Joly 2016. 510).

(45) Y. Guyon, Droit des affaires, t. 1, Droit commercial général et Sociétés, Economica, 12e éd., 2003, n° 164, p. 173.

(46) Première directive 68/151/CEE du Conseil, du 9 mars 1968 tendant à coordonner, pour les rendre équivalentes, les garanties qui sont exigées, dans les États membres, des sociétés au sens de l’article 58 deuxième alinéa du traité, pour protéger les intérêts tant des associés que des tiers : JOUE n° L 065 du 14 mars 1968.

(47) K. Peglow, Le contrat de société en droit allemand et en droit français comparés, préf. J.-B. Blaise, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit privé, t. 402, 2003, n° 6, p. 5.

(48) V. le consid. 5. Il faut noter que les considérants de la directive font plus fréquemment état de la protection des tiers que de celle des associés.

(49) Cf. supra, n° 2.

(50) Y. Guyon, op. cit., n° 164, p. 173.

(51) Kelner v. Baxter (1866) LR 2 CP 174 (Court of common pleas) : v. L. S. Sealy et S. Worthington, Cases and Materials in Company Law, Butterworth, 9th éd., 2010.

(52) Natal Land Co & Colonization Ltd v. Pauline Colliery and Development Syndicate Ltd (1904) AC 120 (Privy Council) : L. S. Sealy et S. Worthington, op. cit.

(53) Anc. art. 36 C (1) du Companies Act de 1985.

(54) V. en ce sens, S. Gilcart, La société en formation. Une étude générale du mécanisme sui generis de l’article 60 du code des sociétés, éd. Kluwer, 2003, n° 24, p. 31.

(55) V. par ex. D. Randoux, note ss Com. 20 janv. 1987, préc., J.-C. Hallouin, D. 2004. 267 ; J.-F. Barbièri, note ss Civ. 1re, 2 oct. 2002, préc., Rev. sociétés 2003. 119 ; C. Prieto, La société contractante, préf. J. Mestre, PUAM, 1994, n° 350, p. 203.

(56) V. déjà, G. Ripert et R. Roblot, Traité de droit commercial, t. 1, LGDJ, 1991, n° 744, p. 619.

(57) Laurent, Principes de droit civil, t. 1, Durand et Pedone, 1869-1878, n° 277, p. 351.

(58) H. Roland et L. Boyer, Adages du droit français, Litec, 4e éd., 1999, n° 125, p. 232.

(59) J.-F. Barbièri, note ss Civ. 3e, 15 oct. 2015, Bull. Joly 2015. 622.

(60) V. not. J.-C. Hallouin, D. 2007. 267, qui remarque que ce formalisme, voulu par le législateur pour protéger la société, est toutefois curieux lorsque l’on constate que tous les associés ont consenti à l’acte ; v. égal. G. Ripert et R. Roblot, op. cit., n° 744, p. 620 ; L. Godon, note ss Civ. 1re, 26 avr. 2000, Rev. sociétés 2000. 722 ; M. Bruggeman, note ss Civ. 1re, 26 avr. 2000, LPA 20 févr. 2001, n° 36, p. 14 ; J.-F. Barbièri, Bull. Joly 2004. 1504, note ss Com. 12 juill. 2004, préc. ; adde, P. Le Cannu et B. Dondero, op. cit., n° 247, p. 215.

(61) D. 2000. AJ 331, obs. M. Boizard ; v. égal. J.-C. Hallouin, D. 2004. 267.

(62) J.-F. Barbièri, Rev. sociétés 2003. 119.

(63) Cl. Champaud et D. Danet, RTD com. 2000. 368, obs. ss Douai 9 déc. 1999.

(64) Y. Guyon, op. cit., n° 164, p. 173.

(65) Cl. Champaud et D. Danet, RTD com. 2006. 412, note ss Paris 27 janv. 2006.

(66) B. Saintourens, art préc., p. 1021.

(67) J.-F. Barbièri, note ss Com. 14 nov. 2006, Bull. Joly 2007. 374 ; v. égal. note ss Com. 29 janv. 2008, Bull. Joly 2008. 571 ; v. par ex., sans toutefois généraliser, P. Le Cannu et B. Dondero, op. cit., n° 347, p. 215.

(68) Com. 2 févr. 2010, n° 09-13.045, Gaz. Pal. 2-3 févr. 2011, p. 19, note B. Dondero.

(69) C’est du reste une justification qui ne saurait satisfaire dans la mesure où elle tiendrait compte d’un intérêt évolutif du tiers, lui offrant une forme de session de rattrapage. Alors qu’il avait intérêt, pendant une certaine période, à la reprise, ce ne serait plus le cas une fois que des difficultés sont survenues. Le formalisme intervient alors comme un moyen d’anticiper le risque lié à l’insolvabilité.

(70) M. Cozian, A. Viandier et Fl. Deboissy, op. cit., n° 299, p. 116 ; v. Civ. 3e, 2 févr. 2005, n° 03-18.575, Bull. civ. III, n° 22 ; D. 2005. 718, obs. A. Lienhard ; RTD com. 2005. 259, obs. J. Monéger ; ibid. 340, obs. C. Champaud et D. Danet (la fraude n’a pas été reconnue précisément en raison de circonstances qui auraient pu aboutir, dans d’autres hypothèses, à la reprise implicite).

(71) P. Le Cannu et B. Dondero, op. cit., n° 354, p. 218.

(72) V. par ex. en ce sens les espèces suivantes : Civ. 1re, 26 avr. 2000, préc. ; dans la même affaire, Civ. 1re, 2 oct. 2002, n° 00-10.499, D. 2002. 2807, obs. A. Lienhard ; ibid. 2004. 267, obs. J.-C. Hallouin ; AJDI 2002. 782 ; Rev. sociétés 2003. 119, note J.-F. Barbièri ; Dr. sociétés 2003, n° 63, note F.-X. Lucas ; JCP E 2003, p. 627, obs. J.-J. Caussain, Fl. Deboissy et G. Wicker ; Bull. Joly 2002. 1335, note B. Saintourens ; Com. 1er avr. 2003, n° 99-12.443, Bull. Joly 2003. 827, obs. P. Scholer ; Dr. sociétés, comm. n° 205, obs. F.-G. Trébulle ; Com. 12 juill. 2004, n° 01-16.801, Dr. sociétés, 2004, comm. n° 206, obs. F.-G. Trébulle ; Bull. Joly 2004. 1504, note J.-F. Barbièri ; v. égal., même si le moyen manquait en fait, Com. 17 juill. 2001, n° 99-19.576.

(73) Com. 24 mars 1998, n° 96-11.366, Defrénois 1998. 677, obs. J. Honorat et H. Hovasse ; Bull. Joly 1998. 770, note P. Le Cannu ; V. égal., une hypothèse dans laquelle la société avait réglé la facture : Com. 23 janv. 1978, préc. ; ou lorsque les factures avaient été établies au nom de la société : Com 26 avr. 1988, n° 87-11.051, Bull. civ. IV, n° 142.

(74) C’était le cas, par exemple, dans les arrêts suivants : Civ. 3e, 5 janv. 1994, n° 90-17.902, Bull. Joly 1994. 289, note R. Micha Goudet ; LPA 19 août 1994, n° 99, p. 14, obs. D. Gibirila ; RJDA 1994, n° 523 ; Com. 20 janv. 1987, préc. ; Com. 6 déc. 2005, n° 03-16.853, Bull. civ. IV, n° 244 ; D. 2006. 233, obs. A. Lienhard ; RTD com. 2006. 118, obs. C. Champaud et D. Danet ; Bull. Joly 2006. 517, note P. Le Cannu ; Dr. sociétés 2006, comm. 35, obs. H. Lécuyer ; Com. 9 avr. 1991, n° 89-16.789 (les associés avaient reconnu la reprise par la société).

(75) Com. 23 mai 2006, n° 03-15.486, préc. ; Com. 26 juin 2012, n° 11-20.672.

(76) Pau 7 juill. 2014, Juris-Data, n° 2014-026172.

(77) Civ. 1re, 26 avr. 2000, préc.

(78) Com. 31 mai 2005, n° 01-00.720, Bull. civ. IV, n° 123 ; D. 2005. 1700, obs. A. Lienhard ; RTD com. 2005. 529, obs. C. Champaud et D. Danet ; Bull. Joly 2005. 1417, note H. Lécuyer ; Dr. sociétés 2005, comm. 161, obs. J. Monnet ; RJDA 2005, n° 1219, p. 1065 ; v. égal. S. Castagné, EURL en formation, JCP E 2005. 1795 et JCP N 2005. 1429 ; v. égal. dans le même sens, Colmar 11 mars 2013, Juris-Data, n° 2013-004139.

(79) V. égal. sur cet arrêt, J.-J. Ansault, art. préc., spéc. p. 21.

(80) B. Saintourens, art. préc.

(81) Cl. Champaud et D. Danet, RTD com. 2006. 412, note ss Paris 27 janv. 2006.

(82) Idem.

(83) Dans une hypothèse, la Cour de cassation a conféré un effet au comportement des associés : ainsi a-t-elle estimé que celui-ci permettait de considérer que la reprise tardive n’était pas frauduleuse : Civ. 3e, 2 févr. 2005, n° 03-18.575, Bull. civ. III, n° 22 ; D. 2005. 718, obs. A. Lienhard ; RTD com. 2005. 259, obs. J. Monéger ; ibid. 340, obs. C. Champaud et D. Danet ; Bull. Joly 2005. 643, note B. Saintourens ; Dr. sociétés 2005, comm. 127, obs. F.-G. Trébulle.

(84) Y. Guyon, op. cit., n° 164, p. 174 ; J. Hémard, F. Terré et P. Mabilat, op. cit., n° 175, p. 156 ; G. Ripert et R. Roblot, op. cit., n° 744, p. 621 ; C. Prieto, op. cit., n° 353, p. 204 ; J. Bonnard, Le cautionnement des engagements souscrits pour le compte d’une société en formation, Rev. sociétés 1992. 255 (v. égal. sur ces diverses explications, M. Germain et V. Magnier, op. cit., n° 1570, p. 67).

(85) Ph. Merle et A. Fauchon, op. cit., n° 100, p. 118.

(86) C’est en tout cas l’analyse de la Cour de cassation belge : Cass. 14 sept. 2000, RDC 2001. 717, note S. Gilcart ; RPS-TRV 2001. 90, note R. Tas ; v. égal. S. Gilcart, op. cit., n° 85, p. 117.

(87) On peut comprendre l’adhésion toute relative de la doctrine à cette explication : elle n’explique pas tout. En effet, si elle permet de comprendre pour quelle raison le souscripteur de l’acte est rétroactivement libéré, elle ne permet pas d’expliquer la rétroactivité au nom de la société.

(88) Re Johannesburg Hotel Co (1891) 1 Ch. 119 ; v. égal. North Sydney Investment Co v. Higgins (1899) AC 263 PC.

(89) S. Rousseau et R. Crête, Droit des sociétés par actions, éd. Thémis, coll. C.D.A.C.I., 2011, n° 412, p. 184.

(90) S. Gilcart, op. cit., n° 94, p. 126, lequel constate qu’« il n’a, semble-t-il, jamais fait de doute que la reprise puisse intervenir tacitement ou implicitement, à l’écart de tout formalisme, la société se glissant « en douceur » en lieu et place des promoteurs ». L’auteur cite d’ailleurs l’exemple de l’exécution de l’acte par la société.

(91) Sur lesquels, v. B. Dondero, Les groupements dépourvus de la personnalité juridique en droit privé, préf. H. Le Nabasque, PUAM, 2006.

(92) M. Germain, Naissance et mort des sociétés commerciales, art. préc.

(93) Sur ce point, v. R. Micha Goudet, La formation des sociétés, thèse Lyon 3, 1993, p. 199 s. ; v. toutefois, contra, en doctrine belge, S. Gilcart, op. cit., nos 115 s., p. 149 s.

(94) Sur cette question, v. G. Wicker, op. cit., n° 239, p. 231 (v. égal. n° 178, p. 176) ; P. Coulombel, Le particularisme de la condition juridique des personnes morales en droit privé, préf. P. Durand, Nancy, 1950, p. 121.

(95) Sur cette formule, v. par ex., G. Mémeteau, La situation juridique de l’enfant conçu, RTD civ. 1990. 611 ; R. Théry, La condition juridique de l’embryon et du foetus, D. 1982. Chron. 231.

(96) E. Thaller, Traité élémentaire de droit commercial, Arthur Rousseau, 3e éd., 1904 ; n° 501, p. 274 ; P. Lescot, Essai sur la période constitutive des personnes morales de droit privé, Arthur Rousseau, 1913, affirmant nettement « l’individualité objective de la société à l’état embryonnaire », v. p. 246 et p. 262.

(97) Cl. Champaud et P. Le Floch, obs. ss TGI Rennes, 16 févr. 1987, cette Revue 1989. 473 ; v. pour une réfutation de cette distinction, v. J.-P. Gastaud, Personnalité morale et droit subjectif. Essai sur l’influence du principe de personnalité morale sur la nature et le contenu des droits des membres des groupements personnifiés, préf. J.-P. Sortais, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit privé, t. 119, 1977, n° 60, p. 87.

(98) V. pour la société en participation, J.-P. Storck, Le contrat de société en participation, in Le rôle de la volonté dans les actes juridiques. Études à la mémoire du professeur Alfred Rieg, Bruylant, 2000, p. 767.

(99) K. Peglow, Le contrat de société en droit allemand et en droit français comparés, préf. J.-B. Blaise, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit privé, t. 402, 2003, n° 639, p. 362 ; P. Ulmer, Le nouvel ordre juridique des sociétés anonymes et des sociétés à responsabilité limitée en formation : exemple d’un dialogue fructueux entre doctrine et jurisprudence dans le droit allemand des sociétés, Mélanges Michel Cabrillac, Dalloz-Litec, 1999, p. 633.

(100) V. Magnier, Droit des sociétés, Dalloz, coll. Cours, 8e éd., 2017, n° 117, p. 73.

(101) Ou d’une société créée de fait, étant donné que ce sont les règles de la société en participation qui s’appliquent, v. C. civ., art. 1873.

(102) Ce qui correspond à l’ancienne notion de « révélation » peut intervenir dès la création de la société, v. V. Magnier, Droit des sociétés, Dalloz, coll. Cours, 8e éd., 2017, n° 87, p. 55.

(103) V. évoquant l’idée d’une apparence de société en participation, v. F.-X. Ruellan, L’apparence de société en participation et la protection des cocontractants de la société en formation, Journ. sociétés, mars 2014, n° 117, p. 31.

(104) J.-F. Barbièri, note ss Com. 12 juill. 2004, préc.

(105) G. Cornu et alii, Vocabulaire juridique Association Henri Capitant, PUF, coll. Quadrige, 2016,  Implicite, p. 524.

(106) Ibid., v° Tacite, p. 1014.

(107) Civ. 3e, 16 juill. 1987, n° 86-11.455, Bull. civ. III, n° 143 ; RDI 1987. 454 ; Civ. 3e, 12 oct. 1988, n° 87-11.174, Bull. civ. III, n° 137 ; Civ. 3e, 7 déc. 1988 ; n° 86-19.427, RDI 1989. 213.

(108) Civ. 3e, 4 avr. 1991, n° 89-20.127, Bull. civ. III, n° 109 ; RDI 1991. 347 ; Rép. civ. Dalloz,  Contrat d’entreprise, par B. Boubli, n° 415.

(109) A. Constantin, note ss Com. 24 sept. 2013, Bull. Joly 2013, § 110.

(110) Il s’agissait en l’espère d’une société civile. Mais la solution est applicable, par transposition, aux sociétés en nom collectif et aux sociétés en commandite simple, concernées par le même formalisme.

(111) Com. 24 sept. 2013, n° 12-24.083, Bull. civ. IV, n° 140 ; D. 2013. 2272, et les obs. ; Rev. sociétés 2014. 175, note D. Poracchia et B. Brignon ; RTD com. 2014. 148, obs. M.-H. Monsèrié-Bon ; Bull. Joly 2013, § 110, note A. Constantin ; ce qui n’empêche toutefois pas que la Cour de cassation ait récemment exigé que les parts sociales d’une SARL ne puissent être cédées à un tiers que dans le respect des conditions légales et qu’il importe de constater que le projet de cession ait bien été notifié à la société et aux associés : Com. 21 janv. 2014, n° 12-29.221, Bull. civ. IV, n° 17 ; D. 2014. 273, obs. A. Lienhard ; ibid. 2434, obs. J.-C. Hallouin, E. Lamazerolles et A. Rabreau ; Rev. sociétés 2014. 437, note A. Lecourt ; Bull. Joly 2014. 250. La solution n’est guère étonnante dans la mesure où il ne s’agit pas du même formalisme. Le premier a trait à l’opposabilité ; le second a trait à la validité de la cession elle-même.

(112) V. déjà, Civ. 1re, 19 sept. 2007, n° 06-11.814, D. 2007. 2469 ; Rev. sociétés 2008. 348, note N. Mathey ; Bull. Joly 2008. 35, § 10 note P. Le Cannu ; JCP E 2007, 2280 ; BRDA 2007, inf. n° 1, p. 2 ; Dr. sociétés 2007, comm. n° 14, note R. Mortier.

(113) Cf. supra, n° 29.

(114) V. not. M.-H. Monsèrié-Bon, obs. ss Com. 23 sept. 2014, relevant que cette solution s’oppose à la jurisprudence rigoureuse de la Cour de cassation en matière de société en formation.

(115) A. Constantin, note préc.

(116) cf. supra, nos 12 s.

(117) V. égal. J.-J. Ansault, art. préc., spéc. p. 22, considérant que ce formalisme « vise à s’assurer de l’accord de volontés des associés quant à la reprise de l’acte ».

(118) Y. Guyon, op. cit., n° 167, p. 176.

(119) V. par ex., Com. 3 avr. 1973, n° 71-13.527, Bull. civ. IV, n° 150.

(120) V. en ce sens, la motivation censurée de la cour d’appel de Versailles du 18 déc. 1998 : Com. 1er avr. 2003, n° 99-12.443, préc.

(121) Civ. 3e, 24 janv. 2007, n° 05-20.339.

(122) Civ. 3e, 24 janv. 2007, n° 05-20.339, préc. ; v. égal. déduisant, en partie (avec l’exécution partielle), la reprise d’un lien nécessaire avec le contrat dont la reprise est querellée : Com. 13 déc. 2011, n° 11-10.699, préc.

(123) V. très explicitement en ce sens, S. Gilcart, op. cit., n° 94, p. 126.

(124) Grenoble 12 avr. 2006, Juris-Data n° 2006-309660 ; v. égal. Com. 1er avr. 2003, n° 99-12.443, préc.

(125) Com. 17 juin 2008, n° 07-14.608, préc.

(126) V. par ex., Com. 31 mai 2005, n° 01-00.720, préc.

(127) Com. 10 oct. 1984, n° 82-17.085, Bull. civ. IV, n° 261 ; Rev. sociétés 1985. 821, note J.-J. Burst ; RJ com. 1986. 26, note C.-H. Grallet ; cette Revue 1986. 516, obs. Cl. Champaud et P. Le Floch.

(128) J.-J. Burst, note ss Com. 10 oct. 1984.

(129) V. par ex., en ce sens, Pau 7 juill. 2014, Juris-Data n° 2014-026172 ; v. contra Orléans 26 nov. 2009, Juris-Data n° 2009-023770.

(130) V. pourtant, Com. 31 mai 2005, n° 01-00.720, préc. ; égal. en ce sens, Colmar 11 mars 2013, Juris-Data n° 2013-004139, qui impose également que la décision ait été mentionnée au registre.

(131) B. Saintourens, art. préc.

(132) V. encore pour des ex. récents, Civ. 3e, 20 oct. 2016, nos 14-28.904 et 15-17.342, AJDI 2017. 40 ; Civ. 3e, 7 avr. 2016, n° 15-10.881, Rev. sociétés 2016. 523, note B. Saintourens ; JCP N 2016, nos 16-17. Actu. 555 ; Dr. sociétés 2016, comm. 100, note H. Hovasse.

RTD Com. 2018 p.1
Pour une reprise implicite des actes accomplis pour le compte de la société en formation
Thibault de Ravel d’Esclapon, Maître de conférences à l’Université de Strasbourg