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La société civile immobilière et ses associés vulnérables

Revue des sociétés 2017 p.395

 

L’essentiel

Outil de structuration et de transmission de patrimoine, la SCI est le plus souvent présentée comme la société idéale pour gérer avec souplesse et sur le long terme un patrimoine immobilier. Lorsque la société compte parmi ses membres des associés vulnérables, il convient néanmoins de bien mesurer et d’anticiper les conséquences de cette situation pour l’associé lui-même et pour le fonctionnement de la structure sociétaire. Plurielles, les hypothèses de vulnérabilité imposent réflexions et précautions tant lors de l’entrée en société qu’en cours de vie sociale. C’est ainsi à la gestion du risque vulnérabilité au sein de la SCI que cette étude se propose de contribuer.

1. Alors que l’on célèbre le dixième anniversaire de la loi du 5 mars 2007 (1), il y aura en France bientôt un million de personnes protégées, sans compter les mineurs (2). Les personnes vulnérables sont chaque jour plus nombreuses, notamment en raison du vieillissement de la population et des accidents de la vie.

2. Parallèlement, le nombre de sociétés civiles immobilières (SCI) a explosé ces dernières années en raison des nombreuses vertus qui leur sont associées. La SCI est d’une certaine manière, un couteau-suisse de la gestion de patrimoine au sens où elle peut remplir plusieurs fonctions (3). Elle permet, grâce à la liberté contractuelle et la souplesse qui en résulte, l’organisation sur-mesure de la gestion des biens mis en société et, notamment, la réservation et la conservation du pouvoir par les fondateurs. Elle autorise également des opérations de transmission sous un régime civil et fiscal intéressant et maîtrisé, en particulier lorsqu’elle est couplée à un démembrement. Elle peut aussi être la source de revenus réguliers pour tel ou tel associé, spécialement lorsque sa vocation aux dividendes est bien supérieure à sa participation dans le capital (4). Elle peut enfin mettre à disposition d’un associé certains biens, en particulier un logement.

3. En conséquence, les hypothèses dans lesquelles SCI et vulnérabilité sont amenées à se rencontrer se multiplient, non sans soulever de nombreuses interrogations. Un récent arrêt de la Cour de cassation jugeant que le curateur d’une personne protégée, assurant la fonction de gérant d’une société, n’est pas investi du pouvoir d’assister la société l’a montré avec force (5). Dès lors, il n’est pas inutile de s’interroger sur les relations entre SCI et associés vulnérables.

4. Encore convient-il de préciser ce que recouvre, dans le cadre de cette étude, le terme vulnérabilité. De manière générale, la vulnérabilité désigne une situation de fragilité ou de faiblesse. Cette « autonomie brisée » (6) peut avoir plusieurs causes. C’est ainsi qu’elle peut être assortie de nombreux qualificatifs : on parle de vulnérabilité économique, sociale, mentale, psychique, intellectuelle, physique, etc. (7) Le terme pénètre chaque jour davantage l’ordre juridique. Dernièrement, il s’est trouvé au coeur du rapport adressé au président de la République au soutien de l’ordonnance du 15 octobre 2015 (8), tandis que la loi du 24 juin 2016 (9) a fait de la particulière vulnérabilité résultant de la situation économique un motif de discrimination (10).

5. Au-delà de ces différentes approches, il convient d’appréhender ici la vulnérabilité comme l’état de faiblesse liée à une altération des facultés mentales et/ou des facultés corporelles de nature à empêcher l’expression d’une volonté réfléchie, libre et entière (11). Cette définition conduit à évincer les questions liées aux autres formes de vulnérabilité (12) comme celles soulevées par la vulnérabilité économique, que celle-ci frappe l’associé personne physique ou personne morale (13). En outre, pour les besoins de l’étude, ne seront envisagées que les personnes vulnérables soumises à un régime de protection, qu’elles soient mineures ou majeures, dans la mesure où la prise d’effet d’un tel régime exerce nécessairement une influence sur la société civile dont elles sont membres. Autrement dit, sont exclues les personnes qui, bien qu’elles soient indiscutablement en situation de vulnérabilité, ne font pas – ou pas encore – l’objet d’un dispositif spécifique et relèvent seulement du droit commun des actes juridiques et notamment des règles relatives au consentement (14).

6. Ainsi circonscrite, et au-delà même de son actualité, une analyse portant sur les associés vulnérables d’une SCI conserve tout son intérêt. On constate en effet que, sous réserve de quelques dispositions ponctuelles, le sujet est ignoré du droit des sociétés en général et du droit des sociétés civiles en particulier (15). Si les disciplines, qui obéissent à des finalités distinctes (16), se croisent et interagissent (17), seul le droit des personnes prévoit le régime applicable aux associés vulnérables. Cependant, il s’y emploie de manière lacunaire en n’envisageant que certains actes de la vie de la société. La meilleure illustration est sans nul doute le décret du 22 décembre 2008 (18). Ce texte met en oeuvre, avec une certaine liberté (19), la distinction posée par l’article 496 du code civil entre actes d’administration et acte de disposition. Surtout, il comporte en annexe une double liste, la première faisant mention des actes présumés irréfragablement actes d’administration ou actes de disposition, la seconde dressant un inventaire des actes qui sont présumés, sauf circonstances particulières, relever des actes d’administration et des actes de disposition. Ce décret constitue de la sorte un guide utile pour les acteurs de la protection des personnes vulnérables. Néanmoins, s’il évoque les apports, la candidature aux fonctions de gérant ou encore l’exercice du droit de vote (20), il est loin d’être exhaustif et n’est pas exempt de critiques (21).

Or, il a vocation à s’appliquer bien au-delà des seules hypothèses de la tutelle et de la curatelle puisque le législateur a choisi de procéder par renvoi à la tutelle pour organiser les régimes de protection créés ces dernières années (22). En conséquence, nombreuses sont les situations juridiques dans lesquelles le décret et ses annexes sont mobilisés, directement ou indirectement, par renvoi, ou bien en tant que source d’inspiration ou de soutien à un raisonnement analogique.

7. Il est vrai que les dispositifs de protection proposés par notre droit sont d’une richesse infinie car, en la matière, règne le sur-mesure plutôt que le prêt-à-porter. Certes, le code civil prévoit des modèles ; néanmoins, le juge peut, au gré des circonstances de la cause, les durcir ou au contraire les assouplir.

8. Les modèles usuels se sont enrichis. L’offre est beaucoup plus large aujourd’hui qu’il y a une décennie. Cela tient notamment à l’instauration du mandat de protection future qui présente l’avantage d’être un instrument d’anticipation et d’organisation quand les mesures judiciaires classiques sont par hypothèse subies et que les dispositifs légaux qui les encadrent sont insuffisants ou incomplets (23). La place et le rôle du juge sont d’ailleurs des considérations qu’il convient de ne pas négliger lorsque se pose la question des modalités de protection d’une personne vulnérable.

9. L’avènement plus récent de l’habilitation familiale, fruit d’une ordonnance du 15 octobre 2015 (24) ratifiée et modifiée par une loi du 18 novembre 2016 (25) contribue également à la richesse du droit des personnes protégées. Il s’agit, sur décision du juge, d’habiliter un proche de la personne vulnérable à la représenter, pour l’accomplissement de certains actes – habilitation spéciale – ou pour tous les types d’actes – habilitation générale -, l’autorisation du juge des tutelles étant néanmoins requise pour les actes à titre gratuit (26). Le dispositif est intéressant et devrait faciliter la gestion du patrimoine des majeurs vulnérables. Lorsque le contexte familial est à l’harmonie et la sérénité, les justiciables sont invités à faire l’économie de mesures de protection lourdes et contraignantes, qui participent du reste de l’engorgement des tribunaux.

10. Le sur-mesure existe aussi en matière de minorité. Comme on le sait, les mineurs sont soumis par principe à l’administration légale et, à défaut de parent exerçant l’autorité parentale, à la tutelle. Or, le régime de l’administration légale, profondément réformé par l’ordonnance précitée du 15 octobre 2015 (27), laisse au juge une faculté d’aménagement des prérogatives des administrateurs, encore que son intervention ne puisse être que ponctuelle et plus ou moins provoquée (28). Cette faculté n’est pas anodine dans la mesure où l’ordonnance a institué un régime unique d’administration légale qui bouleverse la donne lorsque l’autorité parentale est exercée par un seul parent. Dans un tel cas, seul ce dernier a la qualité d’administrateur ; il est seul compétent pour accomplir tout acte, fût-il de disposition, et n’a plus à solliciter l’autorisation du juge.

En supprimant en grande partie le contrôle judiciaire, la réforme entend faciliter la gestion de patrimoine des mineurs en familles monoparentales, ce qui n’est pas sans danger (29). Par comparaison, lorsque l’autorité parentale est exercée en commun par les deux parents, les actes de disposition supposent d’agir de concert, ce qui conduit à solliciter le juge en cas de désaccord. De la sorte, l’administration unilatérale est moins contrôlée que l’administration en commun. La critique doit cependant être minorée puisque, en toute hypothèse, certains actes sont interdits aux parents ou ne peuvent être effectués qu’après autorisation du juge, à l’instar de l’apport en société d’un immeuble (30).

11. Ces quelques éléments rappelés, il importe de souligner que les relations entre SCI et vulnérabilité peuvent être voulues ou, à l’inverse, être parfaitement fortuites. Elles sont recherchées lorsque la SCI est constituée pour gérer le patrimoine immobilier d’une personne vulnérable de manière à évincer les régimes de protection prévus par la loi qui sont le plus souvent contraignants voire paralysants. Il s’agit alors, en faisant porter la protection sur des parts sociales plutôt que sur des immeubles, d’externaliser et de simplifier la gestion de ceux-ci (31). L’écran de la personnalité morale apporte de la souplesse, pour peu que les statuts aient été convenablement rédigés. En revanche, la rencontre entre SCI et vulnérabilité est fortuite lorsque celle-ci atteint l’un des associés en cours de vie sociale, en raison de l’âge ou de la maladie par exemple. La vulnérabilité peut frapper alternativement les associés : d’abord les associés mineurs, ensuite les associés fondateurs.

12. Bien évidemment, la vulnérabilité ne pose pas les mêmes difficultés lorsqu’elle est subie que lorsqu’elle a été anticipée. Ici comme partout ailleurs en gestion de patrimoine, il est plus aisé de répondre aux situations de crise lorsqu’elles ont été prévues et traitées en amont que lorsqu’elles surviennent sans avoir été appréhendées et qu’elles demandent une réaction dans l’urgence. La vulnérabilité apparaît comme un risque qu’il convient de gérer. Dans cette perspective, le choix des modalités de la protection de la personne vulnérable et la rédaction des statuts de la société constituent deux leviers à la disposition des conseils pour accompagner de manière pertinente et appropriée les personnes déjà vulnérables ou exposées à le devenir. Cet accompagnement est d’autant plus nécessaire que si la SCI présente de véritables atouts, elle expose aussi ses associés aux conséquences de la responsabilité indéfinie et conjointe aux dettes sociales mise à leur charge par l’article 1857 du code civil (32).

13. Quoi qu’il en soit, la nature du régime de protection mis en place et la qualification des actes accomplis ont une incidence sur la validité de ces derniers. Sous réserve de quelques tempéraments et techniques de régularisation (33), le principe en effet est la nullité de l’acte accompli sans pouvoir. La vulnérabilité est un risque qui ne saurait être négligé, tant les enjeux sont importants pour la personne vulnérable, ses coassociés et la société elle-même (34).

14. Réfléchir aux associés vulnérables de la SCI, c’est penser non seulement à leur protection, dont on sait qu’elle a une durée et qu’elle peut évoluer dans le temps, mais encore à celle de la société elle-même qui doit continuer de fonctionner à travers ses organes. Que peuvent les statuts ? Comment appréhender l’immixtion possible de membres de la famille ou de personnes étrangères à celle-ci, comme les mandataires judiciaires, dans le fonctionnement de la SCI (35) ? Que décider lorsque c’est le gérant, associé ou non, qui est frappé de vulnérabilité ?

15. Pour répondre à ces questions, il est possible d’envisager le risque vulnérabilité lors de l’entrée en SCI (I), puis au long du fonctionnement de la SCI (II).
I. Le risque vulnérabilité et l’entrée en SCI
16. Lorsqu’une personne vulnérable entend devenir associée d’une SCI, sa vulnérabilité constitue un risque menaçant la validité et, par suite, l’efficacité de l’opération. La gestion de ce risque ne repose pas sur les mêmes ressorts selon que la qualité d’associé est acquise lors de la création de la SCI, en effectuant des apports (A) ou une fois celle-ci déjà constituée, par le transfert de parts sociales (B).
A. La gestion du risque vulnérabilité lors des apports

17. En matière de SCI, les associés réalisent le plus souvent des apports en numéraire et/ou en nature (36). Ces apports sont essentiels. Certes, ils ne limitent pas l’engagement des associés puisque leur responsabilité est indéfinie (37), néanmoins, ils déterminent par principe l’étendue des pouvoirs et la contribution à la dette de chaque associé.

Lorsque le futur associé est frappé de vulnérabilité, un certain nombre de conditions doivent être respectées, qui relèvent pour la plupart du droit des personnes, auxquelles il est possible d’adjoindre quelques précautions utiles. C’est vrai aussi bien quant aux apports réalisés par le mineur (1) que quant aux apports réalisés par le majeur protégé (2).
1. Les apports réalisés par le mineur

18. Notre droit contemporain connaît « un mouvement global favorable à la reconnaissance d’une pré-majorité des mineurs » (38). Ses manifestations sont nombreuses. À titre d’illustration, le nouvel article 388-1-2 du code civil prévoit que « un mineur âgé de seize ans révolus peut être autorisé, par son ou ses administrateurs légaux, à accomplir seul les actes d’administration nécessaires à la création et à la gestion d’une entreprise individuelle à responsabilité limitée ou d’une société unipersonnelle ».

19. Pour autant, le principe demeure l’incapacité d’exercice. En particulier, s’agissant de la constitution d’une société pluripersonnelle, le mineur non émancipé ne peut agir personnellement et décider seul de réaliser un apport. Il en va ainsi à plus forte raison lorsque la société l’expose à une responsabilité indéfinie, comme c’est le cas de la SCI. Il doit donc être représenté. Si classiquement, en cas de tutelle, le tuteur ne peut procéder aux apports qu’après autorisation du conseil de famille ou du juge (39), l’étendue des pouvoirs des administrateurs légaux diffère selon la nature de l’apport.

20. S’agissant d’abord de l’apport d’un immeuble, l’article 387-1, 2° du code civil exige l’autorisation préalable (40) du juge aux affaires familiales qui exerce les fonctions de juge des tutelles des mineurs (41). Cette autorisation doit déterminer les conditions et la valorisation de l’apport (42). Elle ne sera octroyée que si l’opération n’est pas faite au détriment de l’enfant. Afin de s’en assurer, le juge peut ordonner une expertise (43) et procéder à l’audition du ou des parents (44). La procédure risque donc de se révéler relativement longue et coûteuse. Au surplus, lorsque le mineur est capable de discernement, il peut ou doit être entendu dans les conditions prévues par l’article 388-1 du code civil, étant rappelé que, préalablement, son ou ses parents l’auront associé à la décision, selon son âge et son degré de maturité (45).

Il sera utile de faciliter le travail du juge en réunissant tous les éléments nécessaires à son appréciation en amont de sa saisine, de sorte par exemple qu’il estime inutile de diligenter une expertise. Une fois l’autorisation obtenue, en cas d’exercice unilatéral de l’autorité parentale, le parent administrateur procèdera seul à l’acte d’apport pour le compte du mineur ; en cas d’exercice en commun, les parents agiront conjointement (46).

21. S’agissant ensuite de l’apport par le mineur de valeurs mobilières ou d’instruments financiers, l’intervention du juge apparaît également nécessaire. En effet, l’article 387-1, 8°, du code civil l’exige pour les actes portant sur ce type de biens chaque fois que le patrimoine du mineur est engagé de façon importante et durable. S’agissant enfin de l’apport d’autres biens, en l’absence de disposition spécifique, il convient de qualifier l’apport envisagé afin de déterminer le régime applicable, notamment en cas d’exercice en commun (47). Le décret du 22 décembre 2008 auquel renvoient les articles 382-1 et 496 du code civil, classe « tout apport en société » parmi les actes réputés actes de disposition sauf circonstances particulières. Celles-ci seront difficiles à démontrer en présence d’une SCI en raison de la nature de la responsabilité des associés. En conséquence, les administrateurs légaux devront agir de concert et, en cas de désaccord, solliciter l’arbitrage du juge (48).

Ce dernier pourra également être amené à connaître des apports de biens autres que des immeubles ou des instruments financiers sur le fondement de l’article 387-3 du code civil. Ce texte permet au juge de soumettre à son autorisation préalable un acte dangereux pour le mineur. Toutefois, une telle immixtion devrait demeurer exceptionnelle puisque le juge n’a pas la possibilité de se saisir seul, hors toute procédure. Il ne peut intervenir que dans deux cas. Soit, tandis qu’il exerce son office dans le cadre de l’article 387-1, par exemple à l’occasion d’une demande d’autorisation d’apporter un immeuble ou des titres financiers, il considère que l’apport d’un autre bien mettrait en péril les intérêts du mineur, au regard de la composition ou de la valeur de son patrimoine, de son âge ou de sa situation familiale. Soit il est saisi par les parents ou l’un d’eux, le ministère public ou tout tiers (49) ayant connaissance d’actes ou omissions qui compromettent manifestement et substantiellement les intérêts patrimoniaux du mineur ou d’une situation de nature à porter un préjudice grave à ceux-ci.

22. Il n’en reste pas moins que lorsqu’il sera amené à se prononcer, le juge disposera d’une large liberté d’appréciation, simplement bornée par des critères parfois contestés (50). Il conviendra, dès les prémisses du projet de création de la SCI, de rédiger les documents à même d’emporter la conviction du juge aux affaires familiales. Gérer le risque, c’est l’anticiper autant que possible.
2. Les apports réalisés par le majeur protégé

23. Une sentence identique peut être prononcée lorsque celui qui prétend à la qualité d’associé malgré sa vulnérabilité est un majeur. Il convient de distinguer selon la mesure de protection dont il bénéficie, étant précisé que s’il apporte l’immeuble qui lui fait office de logement, l’autorisation du juge est toujours requise, quel que soit le régime de protection, en application de l’article 426 du code civil, qui fait partie du « régime primaire impératif » (51).

24. Tout d’abord, le majeur sous sauvegarde de justice conservant l’exercice de ses droits peut en principe décider seul de participer à une SCI. Toutefois, s’il prend à sa charge une part considérable des pertes ou encore s’il accepte une évaluation de ses apports défavorable à ses intérêts, l’article 435 du code civil lui reconnait, pendant un délai de cinq ans, la possibilité de demander la rescision pour lésion ou la réduction pour excès de ces actes. Le risque de remise en cause sera évidemment d’autant plus maîtrisé que l’évaluation de l’immeuble apporté aura été effectuée avec soin et de manière impartiale.

25. Ensuite, lorsqu’un autre régime de protection a pris effet, tout est fonction de la qualification de l’apport. Sur ce point, le décret du 22 décembre 2008 a le mérite d’énoncer des solutions claires et fermes. Il présume ainsi de manière irréfragable que les apports à une société d’immeubles, d’instruments financiers non admis à la négociation sur un marché réglementé et de fonds de commerce sont des actes de disposition, quelle que soit du reste la forme de la société et l’étendue de la responsabilité qui pèse sur les associés.

Les autres apports sont présumés appartenir à la même catégorie sauf circonstances particulières. Il est vrai que tout apport emporte une modification importante du contenu du patrimoine et une altération durable des prérogatives de son titulaire (52), à plus forte raison en présence d’une société civile, au regard des risques patrimoniaux qui lui sont intrinsèques et de l’engagement de l’associé pour le présent et l’avenir (53).

En conséquence, le majeur en curatelle ne pourra effectuer un apport qu’assisté par son curateur, à moins que le juge des tutelles n’ait allégé le régime de sorte que le majeur protégé puisse agir seul, sans assistance (54). Quant au majeur en tutelle, c’est le tuteur qui effectuera les apports pour son compte, après avoir obtenu l’autorisation du juge des tutelles ou du conseil de famille s’il a été constitué (55), étant précisé que, dans ce dernier cas, le juge peut suppléer le conseil de famille lorsque la valeur des biens à apporter n’excède pas 50 000 € (56).

26. En outre, s’agissant des apports d’immeubles, de fonds de commerce ou d’instruments financiers non admis aux négociations sur un marché réglementé, le juge n’accordera son autorisation qu’après une mesure d’instruction exécutée par un technicien ou sur avis d’au moins deux professionnels qualifiés (57).

27. Par ailleurs, en présence d’un mandat de protection future rédigé sous seing privé, le mandataire ne pouvant effectuer que les actes qu’un tuteur peut faire sans autorisation (58), il ne saurait consentir aucun apport en société au nom du mandant. En revanche, en cas de mandat notarié, le mandataire étant doté des pleins pouvoirs (59), l’apport consistant en un acte à titre onéreux (60), il pourra apporter à la société des biens de toute nature au nom de celui qu’il représente (61), sous réserve des stipulations du mandat. Il est de ce point de vue souhaitable que la question de l’apport en société soit sérieusement posée et traitée lors de la rédaction du mandat.

28. Enfin, dans l’hypothèse d’une habilitation familiale spéciale, la validité de l’apport effectué par la personne habilitée pour le compte de celui qu’elle représente suppose que l’apport en cause ait été expressément visé par la décision rendue par le juge des tutelles. Il est donc opportun de « mentionner très clairement » le projet sociétaire dans la requête en habilitation afin que le juge prenne position. Comparativement, en cas d’habilitation générale, la personne habilitée pourra effectuer régulièrement l’apport pour le compte de la personne protégée (62), puisqu’un tel acte n’est pas effectué à titre gratuit.
B. La gestion du risque vulnérabilité lors du transfert des parts

29. Une fois la SCI constituée, la personne vulnérable peut être amenée à acquérir la qualité d’associé soit à titre onéreux (1), soit à titre gratuit (2).
1. L’acquisition à titre onéreux

30. Marquée par un fort intuitus personae, la SCI se singularise par le caractère fermé du cercle des associés et le rôle déterminant que joue la procédure d’agrément. Dès lors, l’acquisition de parts sociales suppose de gérer un double risque : celui de la validité et celui de l’agrément.

31. S’agissant du premier point, indépendamment des conditions de validité de tout contrat, force est de constater que le code civil ne consacre aucune disposition spécifique à l’acquisition à titre onéreux par un majeur protégé de parts sociales. Un même reproche peut être adressé au décret du 22 décembre 2008 qui s’applique en raison du jeu combiné des articles 382-1 et 496 du code civil. Si son annexe 2 rattache à la catégorie des actes de disposition « les cessions de titres » et « les cessions d’instruments financiers », elle ne dit rien de la cession de parts sociales (63). Il convient alors de se reporter aux définitions des actes d’administration et de disposition (64). Eu égard à la responsabilité attachée à la qualité d’associé de SCI et à l’engagement « durable et substantiel (65) » du patrimoine qui en résulte, l’acquisition paraît devoir relever des actes de disposition (66).

En conséquence, en cas de tutelle, le tuteur du majeur protégé devra solliciter l’autorisation préalable du conseil de famille ou du juge des tutelles (67), tandis qu’en cas de mandat notarié ou d’habilitation familiale, le mandataire ou la personne habilitée pourront procéder à l’acquisition pour son compte.

Au terme d’un raisonnement analogique, l’acquisition de parts sociales par un mineur doit être décidée par l’administrateur exerçant seul l’autorité parentale ou par les administrateurs légaux agissant en commun (68).

32. Il importe ici de souligner que lorsque la cession intervient entre le représentant de la personne vulnérable et cette dernière, surgit un conflit d’intérêts qui doit être impérativement réglé, au risque que l’opération soit ensuite contestée. La solution réside en la désignation d’un administrateur ad hoc (69). L’hypothèse peut se rencontrer par exemple lorsque des parents vendent une partie de leurs parts à leurs enfants, dont ils sont les administrateurs légaux (70). À ce sujet, lorsque sont en opposition les intérêts d’un mineur et ceux d’un seul de ses parents, le juge aux affaires familiales peut autoriser l’autre administrateur à représenter l’enfant pour un acte déterminé (71). Cette solution est une innovation apportée par l’ordonnance du 15 octobre 2015 qui ne paraît guère opportune. Il est loisible de penser qu’un administrateur ad hoc est plus à même d’éviter une cession pour un prix dérisoire et, par suite, une requalification en donation. On peut en conséquence regretter que le dispositif applicable aux cessions de valeurs mobilières ou d’instruments financiers (72) n’ait pas été étendu aux cessions de parts sociales de sociétés civiles. Une autorisation préalable du juge précisant les conditions de l’acte et en fixant le prix aurait pu apporter de la sécurité.

33. La critique peut toutefois être tempérée dès lors que le droit commun et la pratique contractuelle recèlent d’instruments permettant, sinon de limiter les risques, tout au moins d’en minorer ou d’en supprimer les effets : obligation d’information précontractuelle (73), erreur sur les qualités essentielles des parts sociales (74), déclaration dans l’acte de cession par le cédant que la SCI n’est pas en cessation de paiements, ni n’a fait l’objet d’une procédure de règlement amiable, de conciliation, de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire.

34. S’agissant du second point, l’acquisition à titre onéreux des parts sociales d’une SCI suppose par principe l’octroi d’un agrément à l’unanimité des associés (75). Toutefois, d’une part, les statuts peuvent aménager les modalités de l’agrément ou en circonscrire le domaine ; d’autre part, sauf clause contraire, les cessions opérées en faveur de descendants ou d’ascendants ne sont pas soumises à agrément (76). Il importe donc de consulter les statuts et de préparer au mieux la procédure d’agrément.
2. L’acquisition à titre gratuit

35. L’acquisition à titre gratuit de parts sociales peut s’effectuer entre vifs ou bien à cause de mort. Dans les deux hypothèses, les règles applicables sont indifférentes à la nature de la responsabilité qui pèse sur les associés, ce qui est très certainement regrettable.

36. Dans le premier cas, du côté de l’acquéreur, la donation des parts, en pleine propriété ou en nue-propriété, ne pose de prime abord aucune difficulté. L’acceptation de la donation, dès lors qu’elle est dépourvue de charges, est présumée, de manière irréfragable être un acte d’administration, comme l’indique le décret précité du 22 décembre 2008. Or, en toute rigueur, l’obligation au passif social qui pèse sur l’associé d’une société civile ne peut être considérée comme une charge dans la mesure où elle résulte de la loi et non de la volonté du donateur (77).

La solution peut sembler inopportune : elle impose à celui qui représente ou assiste la personne vulnérable de bien appréhender les enjeux de la donation de parts sociales. Il importe en particulier – mais le notaire éventuellement chargé d’instrumenter y veillera également (78) – de s’assurer de la bonne santé de la société et de vérifier les inscriptions éventuellement prises sur ses actifs. Une déclaration du gérant sur la situation peut du reste être sollicitée, s’il n’est pas en mesure de fournir copie des bilans (79).

37. Il est naturellement souhaitable de régler ces difficultés en amont (80). Un premier moyen d’y parvenir est d’écarter la présomption posée par le décret du 22 décembre 2008 en arguant de son absence de conformité avec la définition de l’acte de disposition portée par l’article 496 du code civil (81) et, par suite, d’exiger l’autorisation du juge en cas de majeur en tutelle ou en cas de désaccord entre les administrateurs légaux d’un mineur. Encore faut-il que le juge accepte de se reconnaître compétent et ne s’abrite pas derrière les dispositions du décret. Un second moyen, sans doute plus solide mais qui ne concerne que le mineur sous administration, consiste à solliciter l’intervention du juge sur le fondement de l’article 387-3 du code civil de manière à ce qu’il soumette l’acceptation d’une donation de parts de société civile à son autorisation préalable.

38. Lorsque la personne vulnérable acquiert la qualité d’associé par la voie successorale, le questionnement est distinct et appelle trois observations.

39. En premier lieu, s’agissant de l’acceptation de la succession comprenant des parts sociales de SCI, le décret du 22 décembre 2008 qualifie d’actes de disposition l’acceptation pure et simple et la renonciation, alors que l’acceptation à concurrence de l’actif net est rattachée à la catégorie des actes d’administration (82). Dans l’hypothèse d’un mineur sous administration légale, la loi exige du ou des parents qui exercent l’autorité parentale qu’ils obtiennent préalablement l’autorisation du juge pour procéder à une acceptation pure et simple (83) ou pour renoncer (84). Elle est en revanche silencieuse s’agissant de l’acceptation à concurrence de l’actif net. Néanmoins, par le mécanisme du renvoi au décret du 22 décembre 2008, il convient de considérer qu’elle relève des actes d’administration qui peuvent être effectués par un administrateur seul. Quelles que soient la ou les personnes décisionnaires, l’exercice de l’option successorale devra s’effectuer au regard de l’endettement de la société et des perspectives de valorisation des parts sociales, ce qui supposera d’examiner la gestion et l’entretien des biens composant l’actif social.

40. En deuxième lieu, conformément à l’article 1870 du code civil, de multiples situations peuvent se rencontrer à la suite du décès d’un associé. Ici comme ailleurs, les statuts jouent un rôle essentiel. En effet, par principe, le décès d’un associé n’emporte pas dissolution de la société : celle-ci continue avec les héritiers ou légataires du de cujus. Toutefois, les statuts peuvent soumettre ces derniers à agrément, ou bien prévoir que le décès d’un associé emporte la dissolution de la société, ou bien encore disposer que la société continue avec les seuls associés survivants. Le cas échéant, l’héritier dispose d’une action en paiement contre les nouveaux titulaires des parts ou contre la société pour obtenir le paiement de la valeur des parts sociales, évaluée au jour du décès par un expert (85).

Il est possible également de convenir dans les statuts que la SCI se poursuivra avec le conjoint survivant de l’associé décédé, ou avec un ou plusieurs héritiers, ou encore avec toute autre personne désignée par une clause statutaire ou par testament du défunt, sous réserve que les statuts aient prévu cette possibilité. Tel sera souvent le cas des statuts de la société de famille créée dans un but d’administration et de transmission, alors que les statuts de la société civile détenant l’immobilier de l’entreprise comporteront davantage de mécanismes de verrouillage.

41. En troisième lieu, la succession peut s’accompagner de la prise d’effet d’un mandat à effet posthume. Prévu à l’article 812 du code civil, ce mandat investit le mandataire de la mission de gérer tout ou partie du patrimoine du défunt pour le compte et dans l’intérêt d’un ou de plusieurs héritiers identifiés. Un tel mandat peut se révéler utile quand un mineur ou un majeur protégé a vocation à hériter des parts sociales et que son auteur souhaite écarter les règles issues des régimes légaux de protection. La loi dispose d’ailleurs que le mandataire exerce ses pouvoirs alors même qu’il existe un mineur ou un majeur protégé parmi les héritiers (86) et allonge la durée possible du mandat de deux à cinq ans, durée prorogeable une fois, lorsque les héritiers sont inaptes ou particulièrement jeunes (87). Dès lors que le mandat aura pris effet, c’est le mandataire qui exercera les droits de l’associé pour le compte de celui-ci.

42. L’acquisition de la qualité d’associé d’une SCI par une personne vulnérable oblige ainsi à prendre un certain nombre de précautions afin qu’elle se réalise sans heurt et valablement. Une fois maîtrisés les risques inhérents à l’entrée en société, il convient de gérer ceux qui surviennent lors du fonctionnement de la SCI en raison de la présence en son sein d’une personne vulnérable.
II. Le risque vulnérabilité et le fonctionnement de la SCI
43. La vulnérabilité de l’un des membres de la SCI mérite une attention particulière une fois la société constituée, parce qu’elle est un facteur aggravant du risque lié à la responsabilité illimitée de l’associé (A) et parce qu’elle est génératrice de risques de perturbation du fonctionnement des organes de la société (B).
A. La gestion du risque responsabilité pesant sur l’associé vulnérable

44. Si le risque juridique inhérent à la responsabilité illimitée existe pour chacun des associés de la SCI, il fragilise plus encore l’associé vulnérable au bénéfice duquel est précisément mis en place un régime de protection. Pour atténuer ce risque, il peut être recommandé d’aménager des clauses limitatives de responsabilité (1) voire, dans certains cas, d’organiser la sortie de l’associé vulnérable de la société (2).
1. L’aménagement de la responsabilité

45. Instrument de gestion patrimoniale, la SCI n’en demeure pas moins une société à responsabilité illimitée exposant l’associé à une obligation aux dettes sociales pouvant largement entamer son patrimoine personnel (88). Conformément à l’article 1857 du code civil, il répond du passif social à proportion de sa part dans le capital à la date de l’exigibilité de la dette sociale ou au jour de la cessation des paiements (89). Cette responsabilité est cependant subsidiaire en ce sens que le créancier ne peut le poursuivre en paiement qu’après avoir vainement actionné la personne morale elle-même (90). Cette obligation aux dettes sociales peut néanmoins faire l’objet d’aménagements, plus ou moins efficaces, en faveur de certains associés.

46. Il est ainsi possible d’insérer dans les statuts une clause d’inégalité de traitement stipulant que tel associé nommément désigné ne sera tenu des dettes sociales que dans la limite de son apport ou d’un montant prédéterminé (91). Une telle clause n’est bien sûr valable qu’à la condition de ne pas exempter son bénéficiaire de toute contribution aux pertes. Dans le cas inverse, elle serait léonine et réputée non écrite conformément à l’article 1844-1, alinéa 2, du code civil.

L’intérêt d’une telle clause en présence d’un associé vulnérable est manifeste en ce qu’elle permet de plafonner son risque financier. Elle peut être prévue dès l’origine dans le pacte social, lorsque la vulnérabilité de l’un des associés est connue ou que les associés ont anticipé une telle situation, ou bien être insérée dans les statuts en cours de vie sociale (92).

Dans tous les cas, l’efficacité de la clause d’inégalité de traitement demeure limitée : étant inopposable aux créanciers de la société, elle ne produit ses effets qu’entre les associés (93). En d’autres termes, l’associé bénéficiaire de la clause ne peut échapper aux poursuites des créanciers sociaux, mais dispose, le cas échéant, d’un recours contre ses coassociés.

47. La protection de l’associé vulnérable peut également résulter de ce qu’il est convenu d’appeler une clause de renonciation. Celle-ci interdit au créancier d’actionner l’associé vulnérable en cas de défaillance de la société. Elle est donc plus efficace que la clause statutaire d’inégalité de traitement en ce qu’elle paralyse l’action du créancier. Pour autant, elle n’est pas une technique de protection générale en ce qu’elle est « mise en place au coup par coup » (94), par une stipulation conventionnelle négociée avec chacun des créanciers de la société, notamment les établissements fournisseurs de crédit.
2. La sortie de la société

48. En cas de blocage ou de dysfonctionnement de la SCI, ou bien, par prévention, en amont de toute difficulté, peut être envisagée ou anticipée la sortie de l’associé vulnérable de la SCI (95).

49. La situation de vulnérabilité de l’un des associés peut tout d’abord, et sous certaines conditions, constituer un motif d’exclusion de la société. Certes, à l’instar de tout associé, l’associé vulnérable a par principe le droit de demeurer dans la société et il ne saurait être évincé contre son gré (96). Ce principe n’est cependant pas absolu. En particulier, les statuts peuvent valablement comporter une clause d’exclusion, y compris lorsque, comme c’est le cas pour la SCI, la loi ne prévoit pas expressément cette possibilité (97).

Bien entendu, une telle clause doit respecter un certain nombre de conditions. Elle n’est ainsi autorisée que si elle prévoit avec soin les motifs d’exclusion, l’organe compétent pour statuer, la procédure à suivre et les modalités de rachat des parts sociales (98). Il appartient au juge, quand il est saisi, de vérifier que l’exclusion n’est pas abusive et qu’elle est fondée sur un motif objectif, précis, conforme à l’intérêt social et à l’ordre public (99). Par exemple, la perte d’une qualité exigée par les statuts telle que celle de salarié a pu être considérée comme un motif objectif d’exclusion (100). Dans cette perspective, l’ouverture d’une mesure de protection au bénéfice d’un associé de SCI, société dans laquelle domine un fort intuitus personae, paraît constituer une cause valable d’exclusion. Il en est ainsi à plus forte raison lorsque l’associé est majoritaire de la SCI et que son état de faiblesse notamment lié à l’âge ou à la maladie risque d’affecter la prise normale de décision.

Lorsqu’elle est mise en oeuvre, la procédure d’exclusion doit respecter le principe du contradictoire et les droits de la défense. Il convient donc non seulement d’avertir l’associé vulnérable menacé d’exclusion ou son représentant mais encore de le mettre en mesure de présenter ses observations (101).

50. Au-delà de cette problématique de l’exclusion, la sortie de l’associé vulnérable peut être non plus subie mais voulue. Il s’agit alors pour celui-ci d’exercer son droit de retrait et d’obtenir le remboursement de ses droits sociaux ou de reprendre ses apports (102). Ce dispositif offre à l’associé vulnérable le moyen de préserver ses intérêts patrimoniaux en quittant rapidement une société dont il est indéfiniment tenu des dettes sociales.

L’exercice du retrait suppose néanmoins de se conformer à deux corps de règles. En premier lieu, il importe de se reporter aux statuts, à l’invitation de l’article 1869 du code civil, qui y renvoie pour déterminer la procédure à suivre et les éventuelles conditions à respecter (103). Dans le silence des statuts, l’accord unanime des associés est requis. Cependant, l’associé qui désire exercer son droit de retrait peut franchir cet obstacle en sollicitant l’autorisation du juge, sous réserve d’établir de justes motifs (104).

En second lieu, il convient d’appliquer les règles du droit des personnes et, par suite, de qualifier le retrait. Sur ce point, le décret du 22 décembre 2008 ne se prononce pas directement. Tout juste fait-il du vote sur le maintien en SCI un acte de disposition. Au-delà de cet indice, il est possible de considérer que, dans la mesure où le retrait emporte un transfert de propriété et ne relève pas des actes de gestion courante (105), il s’analyse en un acte de disposition, à moins qu’en l’absence de risque en capital, on y voit un acte d’administration (106). Dans le doute, la prudence invite à retenir la qualification la plus contraignante et donc celle d’acte de disposition. Il conviendra en conséquence d’obtenir l’autorisation du juge des tutelles ou du conseil de famille en cas de tutelle pour exercer ce droit de sortie de la SCI.

51. Par ailleurs, dans l’hypothèse d’un retrait exercé par la voie judiciaire et si l’on admet que l’action est relative à un droit patrimonial, il résulte du décret du 22 décembre 2008 une situation singulière. L’action est en effet classée parmi les actes de disposition en présence d’un majeur en curatelle, mais parmi les actes d’administration en présence d’un majeur en tutelle (107).
B. La gestion du risque vulnérabilité pesant sur les organes de la société

52. Lorsque la situation de vulnérabilité frappe le gérant ou l’un des associés, le fonctionnement de l’organe de direction (1) et de l’organe délibérant de la société (2) risque de se trouver perturbé.
1. La gérance

53. La SCI est une personne morale administrée par un ou plusieurs gérants (108), chargés de l’animer et d’en assurer le bon fonctionnement dans le respect de l’intérêt social (109), et qui la représentent à l’égard des tiers.

54. Jusqu’à récemment, lorsqu’au cours de l’exercice de son mandat, le gérant se trouvait placé sous un régime de protection (110), aucune disposition légale n’imposait la déchéance de ses fonctions sociales. Le principe était donc celui du maintien du gérant aux fonctions de représentation et d’administration de la SCI. Le décret du 22 décembre 2008 considère d’ailleurs possible la candidature aux fonctions de gérant et d’administrateur puisqu’il la classe parmi les actes de disposition (111). Surtout, la Première Chambre civile de la Cour de cassation a pu admettre, implicitement mais nécessairement, qu’un majeur sous tutelle puisse être gérant d’une SCI en affirmant que « le tuteur d’une personne protégée à laquelle était dévolue la fonction de gérant de société n’était pas investi du pouvoir de représenter celle-ci » (112). Dans la même logique, la Deuxième Chambre civile a récemment jugé, à propos d’un gérant de SCI placé sous curatelle, que « le curateur d’une personne protégée à laquelle a été dévolue la fonction de gérant n’est pas investi du pouvoir d’assister la société » (113).

Ces solutions s’expliquent par l’idée que, dès lors que la fonction de gérant a été attribuée à la seule personne protégée, le tuteur de celle-ci – dans l’hypothèse de la tutelle – ne peut agir en tant qu’organe de représentation et de direction de la SCI, faute de mandat social et de « légitimité sociétaire » (114).

55. Elles n’en laissent pas moins quelque peu perplexe (115) : placé sous un régime de protection en raison de son inaptitude à pourvoir seul à ses intérêts, le gérant reste paradoxalement autorisé à gérer le patrimoine de la personne morale. Le bon sens commanderait qu’il soit exigé du gérant qu’il dispose de toutes ses facultés intellectuelles et, à plus forte raison, de toute sa capacité juridique.

56. Le nouvel article 1160 du code civil, issu de l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme des contrats, du régime général et de la preuve des obligations (116), paraît offrir au bon sens une expression juridique (117) puisqu’il prévoit que « les pouvoirs du représentant cessent s’il est atteint d’une incapacité ou frappé d’une interdiction ». En conséquence, si l’on considère que le gérant de SCI est un mandataire social (118), l’ouverture d’un régime de protection consistant en une incapacité doit emporter automatiquement la cessation de ses fonctions (119).

57. Dans l’attente d’une confirmation jurisprudentielle, une disposition statutaire exigeant du gérant qu’il dispose de toutes ses facultés pour exercer ses fonctions peut s’avérer salutaire. Prévoyant que la prise d’effet d’un mandat de protection future, l’ouverture d’une curatelle ou d’une tutelle ou encore une décision d’habilitation familiale entraîne cessation automatique des fonctions sociales, une telle clause permet d’éviter que la gestion de la société ne soit perturbée par la vulnérabilité affectant le gérant. Combinée avec une clause de gérance successive, utilisée non pas dans l’hypothèse du décès de l’actuel gérant mais dans celle de la cessation automatique des fonctions, elle offre une solution d’une parfaite efficacité (120).

58. Dans le silence des statuts, une dernière voie peut être empruntée, celle de la révocation du gérant vulnérable. Celle-ci peut découler d’une décision des associés puisqu’aux termes de l’article 1851, alinéa 1er, du code civil, « sauf disposition statutaire contraire, le gérant est révocable par une décision des associés représentant plus de la moitié des parts sociales ». La dégradation des facultés physiques ou mentales de l’organe de représentation de la SCI paraît pouvoir être avancée comme juste motif de révocation en ce qu’elle est susceptible de compromettre l’intérêt social ou le fonctionnement normal de la SCI (121).

Comme souvent, la difficulté réside dans l’administration de la preuve. Cependant, l’ouverture d’un régime de protection frappant le gérant facilite les choses puisque l’impossibilité pour le gérant de pourvoir seul à ses intérêts doit être préalablement constatée par un médecin (122).

59. La révocation du gérant vulnérable peut encore être demandée en justice pour cause légitime (123) au motif que l’altération de ses facultés ne lui permet plus d’exercer de manière pertinente et efficace ses pouvoirs au sein de la société. Le placement sous curatelle du gérant, capable de prodigalité (124) et n’appréhendant plus parfaitement les implications de la gestion de son patrimoine a ainsi été retenu comme cause légitime de révocation (125).
2. Les assemblées

60. Lorsque l’un des associés est placé sous un régime de protection du fait de sa vulnérabilité, l’organisation et le fonctionnement des assemblées de la SCI se trouvent également perturbés. L’annexe 2 du décret du 22 décembre 2008 classe en effet comme « acte de disposition, sauf circonstances d’espèce » le vote des ordres du jour portant sur « la reprise des apports, la modification des statuts, la prorogation et la dissolution du groupement, la fusion, la scission, l’apport partiel d’actif, l’agrément d’un associé, l’augmentation ou la réduction de capital, le changement d’objet social, l’emprunt et la constitution de sûreté, la vente d’un élément d’actif immobilisé, l’aggravation des engagements des associés ».

En conséquence, sur ces ordres du jour jalonnant assez largement la vie sociale, la personne habilitée, le mandataire de protection future doté d’un mandat notarié, les administrateurs légaux agissant en commun ou l’administrateur légal exerçant seul l’autorité parentale, votent au nom et pour le compte de l’associé protégé. Il en est de même du tuteur, qui doit solliciter préalablement l’autorisation du conseil de famille ou du juge des tutelles. Quant au majeur en curatelle, il doit être assisté de son curateur. Le fonctionnement de l’assemblée s’en trouve manifestement alourdi et ralenti alors que le recours à la SCI répond en principe à un souci de souplesse et d’efficacité.

61. Certes, en matière d’ordre du jour, la présomption portée par le décret est simple. Il est donc possible de disqualifier le vote et d’y voir un acte d’administration. Tel peut être le cas lorsque ses enjeux économiques sur le patrimoine de l’associé vulnérable sont faibles, à l’instar d’une procédure d’agrément, sous réserve d’en conserver la preuve.

62. Quant à l’emprunt, il attire particulièrement l’attention. Interrogée sur le point de savoir si l’ancien article 389-5 du code civil devait s’appliquer à la souscription d’un emprunt par une SCI dont l’associé majoritaire était mineur, la Cour de cassation avait affirmé, dans un arrêt remarqué du 14 juin 2000, que la capacité à s’engager de la SCI, personne distincte des associés, ne dépendait pas de la capacité de ceux-ci (126). Le décret du 22 décembre 2008 a bouleversé l’analyse. En effet, l’emprunt souscrit par le groupement doté de personnalité morale est qualifié d’acte de disposition, sauf circonstances d’espèce (127).

De plus, malgré l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 15 octobre 2015, qui a réformé l’administration légale et limité l’intervention du juge aux affaires familiales, de nombreux établissements financiers exigent par prudence que l’emprunt sollicité par une SCI comprenant un ou des associés mineurs soit autorisé par le juge. Ils gardent en effet en mémoire des solutions jurisprudentielles particulièrement sévères qui avaient pu retenir leur responsabilité civile pour n’avoir pas suffisamment veillé à la protection du mineur associé de SCI à laquelle avait été consenti un prêt (128). Ce passage obligé par le juge alourdit considérablement le recours au crédit et anéantit l’un des objectifs de la SCI d’assouplissement des règles d’administration du patrimoine.

63. Sur un tout autre plan, l’exercice du droit de vote par l’associé vulnérable appelle une vigilance particulière en cas de démembrement des parts sociales. L’hypothèse est fréquente dans les SCI familiales, les parents se réservant l’usufruit et donnant la nue-propriété à leurs enfants, éventuellement mineurs. Faute pour le décret du 22 décembre 2008 de se prononcer sur cette situation particulière, il convient de se reporter au seul article 1844 du code civil. Selon ce texte, « si une part est grevée d’un usufruit, le droit de vote appartient au nu-propriétaire, sauf pour les décisions concernant l’affectation des bénéfices, où il est réservé à l’usufruitier ». Cependant, cette disposition n’est pas d’ordre public. Il est dès lors possible que les parents usufruitiers se réservent l’ensemble des droits de vote pour toutes les assemblées (129), afin de maîtriser le fonctionnement de la société. Un tel aménagement doit néanmoins respecter le droit de participer aux décisions collectives du mineur nu-propriétaire, ce qui implique en pratique de le convoquer à toutes les assemblées, de lui faire parvenir les documents nécessaires au titre de l’information préalable ou encore lui aménager la possibilité d’y exprimer un avis consultatif (130). À cela s’ajoute l’obligation des administrateurs légaux d’associer leur enfant aux décisions qui le concernent, selon son âge et sa maturité (131).

64. Bien entendu, en présence d’un démembrement, le risque de conflit d’intérêts entre le protégé et ses représentants légaux se trouve aggravé, la voix de la personne vulnérable étant portée par son ou ses représentants. Sur le fondement de l’article 383 du code civil, le juge peut alors désigner un administrateur ad hoc qui sera chargé d’exercer les prérogatives de la personne vulnérable nue-propriétaire. Il participera alors au vote selon les modalités retenues par les statuts ou l’article 1844 du code civil. Comme à chacune de ses interventions, se poseront les questions de la formation, de la compétence et de la rémunération de l’administrateur (132).

65. En conclusion, si elle est loin d’être anecdotique eu égard au succès actuel des SCI et à la multiplication des situations de vulnérabilité, la présence d’une personne vulnérable au sein de la société n’a rien d’anodin. L’accès à la SCI présente indéniablement des risques tant pour le patrimoine de la personne vulnérable que pour le fonctionnement normal de la structure sociétaire. Afin que le recours à la SCI demeure efficient, il convient de ne pas les négliger, et mieux encore, de les anticiper.

Mots clés :
SOCIETE CIVILE * Associé * Majeur protégé * Mineur

 

(1) Loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs, JO 7 mars 2007, p. 4325.

(2) Selon le rapport annuel de l’Observatoire des populations majeures protégées dans les Udaf, il y avait en 2015, 800 000 majeurs protégés en France.

(3) V. par ex., M. Storck, S. Fagot et Th. De Ravel d’Escaplon, Les sociétés civiles immobilières, LGDJ Lextenso, 2016 ; S. Anouchian, P. Fernoux, M. Iwanesko, Démembrement de l’immobilier d’entreprise, Rev. fiduciaire, 2e éd., 2016 ; M. Brillat et S. Guillaud-Bataille, La société civile : 3 instruments majeurs de la gestion de patrimoine : société de gestion de portefeuille (SCP), société civile immobilière (SCI), société civile holding, Gualino, 3e éd., 2013 ; Th. Andrier, Les sociétés civiles immobilières : le guide, LexisNexis, 8e éd., 2013.

(4) Sous réserve de la prohibition des clauses léonines, C. civ., art. 1844-1.

(5) Civ. 2e, 7 avr. 2016, n° 15-12.739, D. 2016. 1523, obs. J.-J. Lemouland, D. Noguéro et J.-M. Plazy ; AJ fam. 2016. 272, obs. T. Verheyde ; RTD civ. 2016. 823, obs. J. Hauser ; ibid. 927, obs. N. Cayrol ; Dr. sociétés 2016, comm. 122, H. Hovasse.

(6) C. Pelluchon, L’autonomie brisée. Bioéthique et philosophie, PUF, 2014.

(7) Rapp. C. pén., art. 223-15-2, réprimant le délit d’abus de faiblesse ; adde Th. Fossier, M. Bauer, E. Vallas-Lenerz, Les tutelles, Accompagnement et protection juridique des majeurs, Esf éditeur, 7e éd., 2016, spéc. p. 21 s.

(8) Ord. n° 2015-1288 du 15 oct. 2015 portant simplification et modernisation du droit de la famille, JO 16 oct. 2015, p. 19304.

(9) Loi n° 2016-832 du 24 juin 2016 visant à lutter contre la discrimination à raison de la précarité sociale, JO 25 juin 2016, texte n° 1.

(10) D. Tharaud, Étude critique du motif de discrimination de la vulnérabilité économique, RD et lib. fondtx 2017, chron. n° 5 ; B. Lapérou-Scheneider, La particulière vulnérabilité résultant de la situation économique, nouveau critère de discrimination, JCP 2016. 817 ; G. Loiseau, obs. n° 1, in J. Ghestin (dir.), Droits des contrats, JCP 2016. 1257

(11) Rappr. C. civ., art. 425, al. 1er.

(12) Par exemple, la maternité (C. pén., art. 223-15-2) n’est pas une vulnérabilité qui mérite d’être appréhendée dans le cadre des SCI.

(13) La vulnérabilité économique pourrait commander le vote de l’associé vulnérable, personne physique ou morale, mais on conviendra que les règles du droit des sociétés, notamment celles relatives aux abus de majorité et de minorité, permettent de régler les difficultés, à défaut de les prévenir.

(14) C. civ., art. 414- et s. et art. 1129.

(15) A.-F. Zattara-Gros, Appréciation de la classification des actes en droit des sociétés, Dr. et patr. 2016, n° 263, p. 55.

(16) A.-F. Zattara-Gros, Le nouveau droit applicable au mineur associé : vers un droit civil des sociétés ?, Mélanges H. Hovasse, LexisNexis, 2016, p. 201.

(17) J.-Chr. Pagnucco, Le contrat de société et le majeur protégé, in J.-M. Plazy et G. Raoul-Cormeil, Le patrimoine de la personne protégée, LexisNexis 2015, p. 151.

(18) Décr. n° 2008-1484 du 22 déc. 2008 relatif aux actes de gestion du patrimoine des personnes placées en curatelle ou en tutelle, et pris en application des articles 452, 496 et 502 du code civil, JO 31 déc. 2008, p. 20631.

(19) Selon l’art. 1er du décret, « Constituent des actes d’administration les actes d’exploitation ou de mise en valeur du patrimoine de la personne protégée dénués de risque anormal ». Selon son art. 2, « Constituent des actes de disposition les actes qui engagent le patrimoine de la personne protégée, pour le présent ou l’avenir, par une modification importante de son contenu, une dépréciation significative de sa valeur en capital ou une altération durable des prérogatives de son titulaire ». Comp., C. civ., art. 496, al. 3 : « la liste des actes qui sont regardés, pour l’application du présent titre, comme des actes d’administration relatifs à la gestion courante du patrimoine et comme des actes de disposition qui engagent celui-ci de manière durable et substantielle est fixée par décret en Conseil d’État ». Pour une critique de ces définitions, N. Peterka, Présentation du décret du 22 décembre 2008 : plus de lacunes que d’apports véritables, Dr. et patr. 2016, n° 263, p. 38.

(20) Infra.

(21) V. par ex., N. Peterka, art. préc.

(22) V. par ex., C. civ., art. 490 pour le mandat de protection future établi par acte notarié ; art. 494-6 pour l’habilitation familiale ; art. 382-1 pour l’administration légale.

(23) Encore qu’il faille tenir compte de la révocabilité du mandataire et des conditions par lesquelles le mandat de protection future prend fin (rappr. J. Leprovaux, Le mandat de protection future, technique de gestion patrimoniale, in J.-M. Plazy et G. Raoul-Cormeil, op. cit., p. 135).

(24) Ord. n° 2015-1288 du 15 oct. 2015, préc. ; I. Maria, L’habilitation familiale, une nouvelle mesure de protection qui doit faire ses preuves, Dr. fam. 2016, dossier 5 ; G. Raoul-Cormeil, L’habilitation familiale : une tutelle adoucie, en la forme et au fond, D. 2015. 2335 .

(25) L. n° 2016-1547 du 18 nov. 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, JO 19 nov. 2016, texte 1.

(26) C. civ., art. 494-6.

(27) Celle-ci a été diversement accueillie : A. Batteur et Th. Douville, Présentation critique de la réforme de l’administration légale. Ordonnance du 15 octobre 2015, D. 2015. 2330 ; J. Combret et N. Baillon-Wirtz, Quand modernisation rime avec confusion : l’administration légale selon l’ordonnance du 15 octobre 2015, JCP N 2015. 1238 ; P. Salvage-Gerest, Réforme du droit de la famille : les mineurs, AJ fam. 2015. 601 ; A.-F. Zattara-Gros, Le mineur en société après l’ordonnance du 15 octobre 2015 : danger patrimonial ou sécurité patrimoniale ?, Defrénois 2016. 938.

(28) V. C. civ., art. 387-3.

(29) H. Lansiaux-Mornet, Du juge du danger patrimonial, AJ fam. 2016. 364 , s’inquiétant que « les mineurs deviennent en 2016 les personnes vulnérables les moins bien protégées ».

(30) C. civ., art. 387-1, 2°. V. infra.

(31) J.-Chr. Pagnucco, Le contrat de société et le majeur protégé, préc.

(32) C. civ., art. 1857. V. infra, II, A, 1.

(33) V. not., C. civ., art. 1844-12.

(34) S’ajoute aussi la protection des tiers avec lesquelles la SCI a contracté, ce qui pose la question de la publicité des mesures de protection.

(35) On peut s’interroger sans stigmatiser quiconque sur la compétence, l’impartialité, la confidentialité de ces personnes.

(36) Les apports en industrie sont rarissimes : Ch. Micheaud, Créez et gérez votre SCI, La société civile immobilière au service de votre patrimoine, Eyrolles, 2016, n° 149.

(37) C. civ., art. 1857.

(38) Fr. Julienne, L’entrée d’un mineur dans une société civile ou commerciale. À propos de l’avis rendu par le Comité de coordination du registre du commerce et des sociétés, JCP N 2014, 1004 ; « Le mineur associé », RTD com. 2015. 199 , et les réf. cit. ; A.-F. Zattara-Gros, Le nouveau droit applicable au mineur associé (…), art. préc.

(39) V. C. civ., art. 408 et 505.

(40) Une autorisation obtenue après la réalisation de l’apport ne peut régulariser ce dernier : Civ. 1re, 7 nov. 2006, n° 04-15.799, Bull. civ. I, n° 460 ; D. 2006. 3069, obs. V. Avena-Robardet , note P. Bouteiller ; ibid. 2007. 2418, obs. B. Le Bars et S. Thomasset-Pierre ; AJ fam. 2006. 466, obs. L. Pécaut-Rivolier ; RTD civ. 2007. 88, obs. J. Hauser ; RTD com. 2007. 206, obs. D. Legeais ; RJPF 2007-3/11, obs. J. Casey.

(41) COJ, art. L. 213-3-1, issu de la L. n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d’allègement des procédures, JO 13 mai 2009, p. 7920.

(42) C. civ., art. 387-1, in fine.

(43) C. pr. civ., art. 1180-8.

(44) C. pr. civ., art. 1180-9.

(45) C. civ., art. 371-1.

(46) Bien que l’article 387-1 vise l’administrateur légal au singulier, il ne fait pas de doute qu’en cas d’exercice en commun, les deux administrateurs agissent de concert (arg. C. civ., art. 382 et 382-1). Leur désaccord sera tranché par le juge (C. civ., art. 387), qui en profitera pour donner ou non l’autorisation de réaliser l’apport.

(47) En cas d’exercice unilatéral, la qualification d’acte d’administration ou de disposition est indifférente, puisque l’administrateur agit seul.

(48) C. civ., art. 387.

(49) Les tiers concernés sont notamment les notaires ou les banquiers. Cette disposition reprend la faculté de signalement que prévoyait l’ancien art. 499.

(50) V., en part., H. Lansiaux-Mornet, art. préc.

(51) J.-M. Plazy, Appréciation de la classification des actes en droit de l’immobilier, Dr. et patr. 2016, n° 263, p. 44.

(52) Décr. n° 2008-1484 du 22 déc. 2008, art. 2.

(53) Ibid.

(54) C. civ., art. 471. En revanche, le curateur ne saurait avoir un pouvoir de représentation en matière d’apport. La curatelle renforcée, prévue par l’article 472, ne vise que la perception des revenus et le règlement des dépenses de la personne en curatelle. Si elle a besoin d’être représentée de manière permanente et continue, une tutelle doit être substituée à la curatelle (rappr. Civ. 1re, 30 juin 1992, n° 89-21.670, Bull. civ. I, n° 210 ; RTD civ. 1992. 742, obs. J. Hauser ).

(55) Le conseil de famille des majeurs en tutelle est mis en place si la protection de la personne ou la consistance de son patrimoine le justifient et que la composition de son entourage le permet (C. civ., art. 456).

(56) C. civ., art. 502 et Décr. n° 2008-1484 du 22 déc. 2008, art. 4.

(57) C. civ., art. 505, al. 3.

(58) C. civ., art. 493.

(59) C. civ., art. 490, al. 1er.

(60) Les actes à titre gratuit sont soumis à autorisation préalable du juge des tutelles (C. civ., art. 490, al. 2.).

(61) Il peut s’agir d’un mineur dans l’hypothèse prévue par l’art. 477, al. 3, auquel cas le mandat ne peut être que notarié.

(62) C. civ., art. 494-6.

(63) A. Cathelineau-Roulaud, Effets de la réglementation des incapacités sur les sociétés, JCP N 2010, 1275. L’auteur en déduit, par un raisonnement a contrario, que la cession de parts relèverait des actes d’administration.

(64) Comp. A.-F. Zattara-Gros, Le mineur en société (…), art. préc., estimant que, lorsqu’il est financé par des sommes d’argent qui ne sont ni des capitaux ni des excédents de revenus, hypothèse visée par l’annexe I colonne I, l’achat des parts est un acte d’administration.

(65) C. civ., art. 496.

(66) En ce sens, Comité de coordination du registre du commerce et des sociétés, Avis n° 2013-010 ; v. Fr. Julienne, L’entrée d’un mineur dans une société civile ou commerciale (…), préc. ; Th. Favario, Le mineur associé d’une société civile immobilière, RTDI 2013. 4.

(67) C. civ., art. 505.

(68) En cas de désaccord entre eux, le juge tranchera (C. civ., art. 387).

(69) C. civ., art. 383 en matière d’administration légale ; art. 455 pour la tutelle et la curatelle, en l’absence de subrogé tuteur et de subrogé curateur.

(70) Dans l’hypothèse où un seul des enfants serait cessionnaire, il conviendra de prendre les mesures propres à éviter les litiges futurs. En particulier, l’enfant associé sera amené à se prononcer sur l’agrément de ses frères et soeurs lors de la succession de ses parents.

(71) C. civ., art. 383 al. 2.

(72) C. civ., art. 387-1, 8°.

(73) C. civ., art. 1112-1, qui précise cependant que le devoir d’information ne porte pas sur la valeur de la prestation.

(74) C. civ., art. 1132.

(75) C. civ., art. 1861, al. 1er.

(76) C. civ., art. 1861, al. 2.

(77) Dans le même sens, M.-H. Monsérié-Bon, Personnes protégées : une articulation entre droit des sociétés et droit civil non satisfaisante, RLDC 2013, n° 103, p. 61 ; comp. Fr. Julienne, Le mineur associé, RTD com. 2015. 199 .

(78) Si la cession des parts est un contrat solennel, un acte sous seing privé suffit (C. civ., art. 1865).

(79) Il est rare que les SCI tiennent une comptabilité complète.

(80) M. Laroche, Le mineur en société civile, Defrénois 2010, art. 39049 ; M.-H. Monsérié-Bon, art. préc.

(81) V. supra, note 21.

(82) Rappr. en matière de tutelle, C. civ., art. 507-1.

(83) C. civ., art. 387-1, 5°.

(84) C. civ., art. 387-1, 4°.

(85) C. civ., art. 1870-1, renvoyant pour la détermination de la valeur des parts sociales à l’art. 1843-4.

(86) C. civ., art. 812-1.

(87) C. civ., art. 812-1-1.

(88) Sur la distinction entre contribution aux pertes et obligation aux dettes, Com., 27 sept. 2016, n° 15-13.348, Rev. sociétés 2016. 768, obs. L. C. Henry ; D. 2016. 1998 ; Civ. 3e, 6 mai 2015, n° 14-15.222, Rev. sociétés 2016. 181, note A. Maymont ; D. 2015. 1095 ; ibid. 2401, obs. J.-C. Hallouin, E. Lamazerolles et A. Rabreau ; RTD civ. 2015. 622, obs. H. Barbier ; RTD com. 2015. 545, obs. M.-H. Monsèrié-Bon ; Dr. sociétés 2015, comm. 126, note H. Hovasse.

(89) Com. 13 avr. 2010, n° 07-17.912, Rev. sociétés 2011. 104, note J.-F. Barbièri ; D. 2010. 1073, obs. A. Lienhard ; ibid. 2797, obs. J.-C. Hallouin, E. Lamazerolles et A. Rabreau ; RDI 2010. 313, obs. H. Heugas-Darraspen ; Com. 10 juill. 2012, n° 11-21.640, Rev. sociétés 2013. 107, note J.-F. Barbièri

(90) C. civ., art. 1858. Sur la distinction entre obligation aux dettes et cautionnement, Civ. 1re, 15 févr. 2006, n° 04-19.847, D. 2006. 716, obs. V. Avena-Robardet ; RTD com. 2006. 465, obs. D. Legeais .

(91) Civ. 1re, 16 oct. 1990, n° 87-15.467, RTD com. 1991. 395, obs. C. Champaud ; Bull. Joly 1990. 1029, note P. Le Cannu.

(92) Dès lors que la clause aggrave les engagements des autres associés (Paris, 27 juin 2000, Bull. Joly 2001. 193, note H. Le Nabasque ; F. Rizzo, Le principe d’intangibilité des engagements des associés, RTD com. 2000. 27 ; G. Taormina, Réflexions sur l’aggravation des engagements de l’associé, Rev. sociétés 2002. 267 ), elle doit être approuvée à l’unanimité des associés (C. civ., art. 1836), réunis en assemblée ou consultés par écrit (C. civ., art. 1853).

(93) M. Brillat et S. Guillaud-Bataille, op. cit., p. 52.

(94) Ibid

(95) Cette question ne se pose pas lorsque la société a été constituée pour protéger l’associé vulnérable ou lorsqu’elle a été créée dans un objectif de transmission ; faire sortir l’enfant mineur associé serait alors contre-productif.

(96) J. Granotier, L’exclusion d’un associé : vers de nouveaux équilibres ?, JCP 2012. 653 ; Com. 12 mars 1996, Rev. sociétés 1996. 554 .

(97) Com., 20 mars 2012, n° 11-10.855, Rev. sociétés 2012. 435, note A. Couret ; D. 2012. 1584, obs. A. Lienhard , note M. Laroche ; RTD com. 2012. 348, obs. A. Constantin ; ibid. 355, obs. M.-H. Monsèrié-Bon ; Dr. sociétés 2012, n° 77, note H. Hovasse. Les statuts d’une société civile de portefeuille stipulaient que la perte de la qualité d’associé au sein de l’une des sociétés du groupe pouvait entraîner, à la seule discrétion du gérant, l’exclusion de l’intéressé ; la validité de la clause est affirmée.

(98) D. Gallois-Cochet, L’obscure clarté du régime de l’exclusion statutaire, Dr. sociétés 2014. Étude 23.

(99) Com., 8 mars 2005, n° 02-17.692, Rev. sociétés 2005. 618, note D. Randoux ; D. 2005. 839 , obs. A. Lienhard ; RTD com. 2005. 599, obs. A. Martin-Serf ; JCP E 2005, 1046, n° 9, obs. J.-J. Caussain, Fl. Deboissy et G. Wicker.

(100) Il s’agirait même ici d’une clause de caducité de la qualité d’associé : Com. 29 sept. 2015, n° 14-17.343, D. 2016. 2365, obs. J.-C. Hallouin, E. Lamazerolles et A. Rabreau ; Rev. sociétés 2016. 228, note J.-J. Ansault ; Bull. Joly 2015. 629, note B. Dondero.

(101) Com. 7 juill. 1992, JCP 1993. II. 3652, n° 16, obs. A. Viandier et J.-J. Caussain ; Com. 20 mars 2012, préc.

(102) C. civ., art. 1869, al. 2.

(103) Il pourra s’agir, selon des exemples souvent donnés, d’une certaine ancienneté dans la société ou encore du remboursement préalable des emprunts contractés par la SCI.

(104) C. civ., art. 1869, al. 1 in fine.

(105) C. civ., art. 496, al. 3, préc. – Décr. n° 2008-1484 du 22 déc. 2008, art. 2, préc.

(106) Décr. n° 2008-1484 du 22 déc. 2008, art. 1er, préc.

(107) V. décr. 22 déc. 2008, par renvoi aux art. 468, al. 3 et 504, al. 2, c. civ.

(108) C. civ., art. 1846.

(109) Sur la violation de l’intérêt social par le dirigeant : M. Cozian, A. Viandier et Fl. Deboissy, Droit des sociétés, LexisNexis, 29e éd., 2016, n° 348 ; G. Goffaux-Callebaut, La définition de l’intérêt social, RTD com. 2004. 35 .

(110) La question de sa nomination après entrée en vigueur d’une mesure de protection relève, pour beaucoup, de l’hypothèse d’école.

(111) Décr. n° 2008-1484 du 22 déc. 2008, annexe 1, col. 2.

(112) Civ. 1re, 12 juill. 2012, n° 11-13.161, Rev. sociétés 2013. 86, note A. Gaudemet ; D. 2012. 1958 ; ibid. 2013. 2196, obs. J.-J. Lemouland, D. Noguéro et J.-M. Plazy ; AJ fam. 2012. 505, obs. T. Verheyde ; RTD civ. 2012. 711, obs. J. Hauser ; RTD com. 2013. 104, obs. M.-H. Monsèrié-Bon ; Dr. sociétés 2012, comm. 179, note H. Hovasse ; Bull. Joly 2012. 770, note M.-H. Monsérié-Bon.

(113) Civ. 2e, 7 avr. 2016, préc. – V. déjà, Paris 4 avr. 1997, Dr. sociétés 1992, comm. 177, Th. Bonneau ; Com. 29 sept. 2009, n° 08-15.125, JCP E 2009. 2066, note H. Hovasse.

(114) H. Hovasse, note sous Civ. 1re, 12 juill. 2012, préc.

(115) V. notamment H. Hovasse, note sous Civ. 1re, 12 juill. 2012, préc. : « le sourire de pitié que provoque cette solution lorsqu’on l’évoque devant les juristes étrangers est un test qui ne trompe pas ».

(116) Ord. n° 2016-131 du 10 févr. 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, JO 11 févr. 2016, texte n° 26.

(117) En ce sens, mais avec prudence, G. Wicker et N. Ferrier, La représentation, JCP 2015, suppl. au n° 21, p. 27.

(118) V. notamment P. Didier, La théorie contractualiste, Rev. sociétés 2000. 95 .

(119) Pour certains (H. Hovasse, note sous Civ. 2e, 7 avr. 2016, préc.), le dirigeant n’est pas seulement un représentant ou un mandataire mais un organe de la société.

(120) Une clause de cogérance peut également permettre de maintenir le bon fonctionnement de la société.

(121) Les statuts peuvent cependant écarter l’exigence de juste motif : Civ. 3e, 6 janv. 1999, n° 96-22.249, Bull. civ. III, n° 6 ; Rev. sociétés 1999. 380, note B. Saintourens ; RTD com. 1999. 451, obs. M.-H. Monsèrié-Bon ; Bull. Joly 1999, § 105, p. 498, note A. Couret ; D. affaires 1999, n° 148, p. 263, note V. Avena-Robardet ; JCP 1999. I. 134, § 10, obs. A. Viandier et J.-J. Caussain ; D. Miellet, Liberté statutaire et contrôle de la révocation des mandataires sociaux « protégés », JCP E 1999. 1279 ; J. Attard, La révocation des dirigeants sociaux : de la licéité des clauses écartant l’exigence légale du juste motif ?, JCP 2000. I. 217.

(122) C. civ., art. 431 s’agissant des mesures judiciaires. Adde C. civ., art. 481 pour le mandat de protection future et art. 494-3 pour l’habilitation familiale.

(123) C. civ., art. 1851, al. 2.

(124) La prodigalité n’est plus une cause d’ouverture de la curatelle depuis la loi du 5 mars 2007.

(125) Paris, 4 avr. 1997, Dr. sociétés 1997, n° 177 obs. Th. Bonneau.

(126) Civ. 1re, 14 juin 2000, n° 98-13.660, D. 2000. 207 ; Defrénois 2000. 1315, note J. Massip ; Bull. Joly 2000. 1090, note D. Randoux.

(127) La qualification d’acte d’administration pourrait être retenue en cas de faible incidence sur le patrimoine de la personne protégée, étant entendu que, en raison du mécanisme de la présomption, le doute profite à la qualification d’acte de disposition.

(128) Civ. 3e, 28 sept. 2005, n° 04-14.756, Rev. sociétés 2006. 103, note J.-P. Dom ; AJDI 2005. 847 ; RTD civ. 2005. 757, obs. J. Hauser .

(129) H. Hovasse et A. Gaudemet, Incapacités et société, Actes prat. et Ingénierie soc., mai-juin 2012, n° 65 ; R. Kaddouch, Conditions de l’attribution statutaire de la totalité du droit de vote au seul usufruitier, JCP E 2005. 968.

(130) Com. 22 févr. 2005, n° 03-17.421, Rev. sociétés 2005. 353, note P. Le Cannu ; D. 2005. 2950 , obs. J.-C. Hallouin et E. Lamazerolles ; ibid. 1424, obs. A. Boujeka, M. Bourassin, E. Claudel et B. Thullier ; JCP E 2005. 1046, n° 3, obs. J.-J. Caussain, Fl. Deboissy et G. Wicker ; Dr. et patr. 2005, n° 136, p. 102, obs. D. Poracchia.

(131) C. civ., art. 371-1, al. 3.

(132) En ce sens, S. Desportes et Fr. Salomon, Le juge aux affaires familiales et la protection du patrimoine du mineur, LPA 9 mars 2012, n° 50, p. 37.

 

Sandie Lacroix-De Sousa, Maître de conférences à l’Université d’Orléans ; Directeur du M2 Droit et Gestion du patrimoine privé, Centre de recherche juridique Pothier – EA 1212
Matthieu Robineau, Maître de conférences à l’Université d’Orléans ; Directeur du M2 Droit et Gestion du patrimoine privé, Centre de recherche juridique Pothier – EA 1212